Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 178 - (Norme in materia di concessioni autostradali e particolare regime transitorio)1

Le concessioni scadute o prossime alla scadenza: regime transitorio

Per le concessioni autostradali scadute alla data di entrata in vigore del Codice (19 aprile 2016) e le concessioni autostradali che andranno in scadenza entro i ventiquattro mesi successivi tale data, è stabilito l'obbligo per il concedente di avviare le procedure di gara per il nuovo affidamento, con indicazioni transitorie uniformi nella ratio, differenziate nella tempistica (art. 178, commi 1 e 3).

Nel primo caso (concessioni scadute), è fatto obbligo alla concedente di indire la gara entro sei mesi dalla entrata in vigore del Codice. Come specificato in sede di primo correttivo al Codice, le procedure debbono essere quelle previste dalla Parte III – relativa alle concessioni – e non, come inizialmente stabilito, tutte quelle disponibili nel d.lgs. n. 50/2016. La modifica ha uno specifico fine antielusivo, essendo emersa nella prassi la possibilità di utilizzo improprio degli istituti della Parte IV per la proroga ai gestori uscenti. Si ribadisce così il principio generale di affidamento con evidenza pubblica – seppur con maggiori libertà procedurali in quanto trattasi di concessioni – delle gestioni autostradali.

In armonia con questa disposizione, peraltro, è stato introdotto anche il successivo comma 8 bis, che come anticipato vieta l'affidamento mediante procedure di project financing (cfr. infra, par. 5.2).

Nulla dice invece la norma in ordine alla sanzione in caso di inadempimento: si deve ritenere possano essere esercitati i poteri sostitutivi degli enti sovraordinati, ove eventualmente previsti. È vietata, in ogni caso, la proroga della durata della concessione, in conformità a quanto previsto dall'art. 177.

Per quanto concerne le concessioni in scadenza nei ventiquattro mesi successivi all'entrata in vigore del Codice era stabilito che la procedura ad evidenza pubblica per la selezione del contraente dovesse avvenire nel più breve tempo possibile, in ogni caso in maniera tale da garantire la continuità del servizio.

In entrambe le ipotesi ora ricordate è espressamente consentito l'affidamento diretto a soggetto in house ai sensi dell'art. 5 del Codice, purché il relativo procedimento si concluda entro trentasei mesi dall'entrata in vigore del Codice.

Sotto il profilo sostanziale e in linea generale con disposizione valida per entrambe le suddette ipotesi nonché per il regime ordinario (infra par. 3), viene comunque previsto che, qualora la procedura di gara non si concluda entro il termine di scadenza della concessione, il concessionario uscente resta obbligato a proseguire nell'ordinaria amministrazione fino al trasferimento della gestione, sulla base delle condizioni contrattuali vigenti tra le parti (art. 178, commi 2 e 5).

Deve peraltro ritenersi che le disposizioni di cui al comma 7 dell'art. 178, aventi valenza generale in ordine all'ammortamento ed accollo degli investimenti del concessionario, siano applicabili anche ai procedimenti in regime transitorio.

L'affidamento delle concessioni: il regime ordinario

In regime ordinario, la concessione deve essere affidata tramite gara – salva l'ipotesi in house – da avviare «entro i ventiquattro mesi antecedenti la scadenza della concessione in essere».

Con ciò si intende che la gara deve essere indetta almeno ventiquattro mesi prima della scadenza della concessione in essere (cfr. art. 1, comma 1, lett. lll) e mmm) della legge delega n. 11/2016).

La ratio legis è, infatti, quella di avviare tempestivamente le procedure di gara, che sono particolarmente complesse per le concessioni autostradali, in modo che si arrivi ad aggiudicazione, stipula del contratto e avvio dell'esecuzione in tempo utile, evitando la prosecuzione da parte del concessionario uscente delle attività di ordinaria amministrazione (De Nictolis, 2069).

Per non vanificare tali finalità, si dovrebbe quindi ritenere che almeno ventiquattro mesi prima venga adottato l'atto iniziale esterno della procedura e si debba quindi effettuare la pubblicazione del bando di gara.

Il concedente, almeno due anni prima della data di scadenza della concessione, effettua, in contraddittorio con il concessionario, tutte le verifiche necessarie a valutare lo stato tecnico complessivo dell'infrastruttura ed ordina, se del caso, i necessari ripristini e le occorrenti modificazioni dello stato dei luoghi in conformità degli impegni assunti convenzionalmente (art. 178, comma 6).

Si tratta di disposizione che mira a tutelare (e imporre) la verifica del corretto adempimento degli obblighi concessori nonché a consentire al concedente di avere una corretta e aggiornata conoscenza dell'infrastruttura autostradale, necessaria per la gestione della nuova gara.

Ciò significa, anche ai fini antielusivi di cui al comma 7, che non potranno essere realizzate opere non strettamente necessarie alla continuità funzionale della concessione né essere stabilite variazioni tariffarie (cfr. a titolo esemplificativo, seppur in diversa materia, Cons. St., V, n. 5284/2014).

A conferma di come il regime ordinario preveda la messa a gara della concessione, v'è l'introduzione del comma 8-bis, che vieta coerentemente l'affidamento di concessioni sulla base di project financing ex art. 183 (art, 178, comma 8-bis, del Codice; cfr. infra, par. 5.2).

Questa indicazione è stata inserita dal d.lgs. n. 56/2017, per recepire le indicazioni del Consiglio di Stato (Cons. St., comm. spec. n. 782/2017) che aveva segnalato come la ratio del divieto fosse presumibilmente diretto ad evitare ogni rischio di aggiramenti del divieto di proroga delle concessioni autostradali (Carullo, Iudica, 1306).

Peraltro, già in tempi risalenti la giurisprudenza aveva precisato che l'affidamento di concessioni autostradali doveva ritenersi ordinariamente soggetto alla disciplina comunitaria in tema di concorrenza (Cons. St., IV, n. 253/2001; Corte giust. CE, I, 27 ottobre 2005, causa C-187/04).

Come detto, in caso di superamento del termine di scadenza, il rapporto concessorio prosegue ai soli fini dell'ordinaria amministrazione (art. 178, comma 5).

Allo scopo di evitare il rischio di indebiti benefici al concedente o al concessionario subentranti in esito alla gara, è stabilito che – per le opere assentite già eseguite ma non ammortizzate dal nuovo concessionario – quest'ultimo abbia titolo ad un indennizzo pari al valore di tali poste dell'investimento, da parte del subentrante, pari al costo effettivamente sostenuto, al netto degli ammortamenti, dei beni reversibili non ancora ammortizzati come risultante dal bilancio di esercizio alla data dell'anno in cui termina la concessione e delle variazioni eseguite ai fini regolatori (art. 177, comma 8).

Il riferimento alla nozione – che, in realtà, ricomprende situazioni molto differenti – di indennizzo sta a significare che si tende, in qualche modo, a ristorare il soggetto uscente di un pregiudizio patrimoniale che verrebbe a patire per avere correttamente adempiuto il contratto: la causa della previsione va ricondotta all'archetipo dell'art. 2041 c.c., dell'arricchimento di un soggetto – in questo caso, il concedente o il subentrante – in mancanza di una causa giustificatrice, nell'arricchimento, della perdita patrimoniale e della conseguente necessità di reintegrare la diminuzione patrimoniale subita dal precedente concessionario. La modalità di calcolo non particolarmente favorevole avvalora la natura indennitaria della somma che il concessionario entrante dovrà versare. L'indennizzo, infatti, a differenza del risarcimento, è una mera obbligazione legale restitutoria di carattere equitativo e, a differenza del risarcimento, non mira ad una valutazione e ad un ristoro completo del danno (Realfonzo, 452).

È, infine, a carico del concessionario entrante anche il valore complessivo di subentro, che dovrebbe essere indicato anche in via presuntiva nella documentazione di gara, in quanto diretto ad integrare un elemento di costo che ha una incidenza non secondaria sugli equilibri del piano economico-finanziario dell'offerente (art. 178, comma 7, Realfonzo, 453).

Affidamenti delle concessioni autostradali da parte del MIMS a società in house di enti terzi

Il primo correttivo al Codice ha inoltre introdotto un regime procedurale speciale per le concessioni autostradali ultraregionali, di particolare rilievo stante l'incidenza, anche sul piano quantitativo, dei relativi affidamenti. In tal caso, è infatti prevista la possibilità – e non l'obbligatorietà, con conseguenza che paiono preferibili aggiudicazioni congiunte con il consenso dei soggetti coinvolti – di gestione della procedura da parte del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (oggi Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile) ed assegnazione della relativa concessione a società in house anche appositamente costituita. Il controllo analogo, sotto il profilo gestionale, può essere peraltro esercitato – anche in questo caso, in base ad un'opzione rimessa al Ministero – da un apposito comitato le cui funzioni sono disciplinate attraverso un accordo di programma stipulato tra le amministrazioni coinvolte con la regia del dicastero (art. 178, comma 8-ter). La modifica pare evidentemente preordinata all'accentramento delle procedure in vista della razionalizzazione delle gestioni autostradali.

La previsione delinea un modello di in house che allo stato non è conforme all'archetipo europeo in quanto: i) si prevede solo l'elemento del controllo analogo e non anche quello della partecipazione del MIMS in tale società, parlandosi anzi di società in house di altre amministrazioni; ii) non si fa riferimento all'attività prevalentemente dedicata (De Nictolis, 2071).

Questioni applicative

1) Il trasferimento del rischio nelle concessioni autostradali

L'articolo in commento prende correttamente atto che la redditività delle concessioni autostradali proviene invariabilmente dalla tariffa applicata per la fruizione dell'infrastruttura. Coerentemente, il «rischio operativo», ovverosia il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell'offerta o di entrambi, per cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi, deve giocoforza essere comprensivo del rischio tariffario (art. 178, comma 8). Tale rischio consiste nella possibilità che le fluttuazioni dei volumi di traffico – in combinato disposto con il regime tariffario che può essere eventualmente concordato con il concedente – non garantiscano la remunerazione degli investimenti. In deroga al regime generale, non si alloca il rischio di traffico nel caso la concessione sia affidata con una formula di partenariato che preveda l'erogazione di un canone di disponibilità dell'infrastruttura in favore del concedente. La ratio della disciplina è quella di evitare che l'affidamento diventi del tutto antieconomico per il privato ovvero che si creino sensibili disassamenti dell'equilibrio economico-finanziario dell'affidamento che inevitabilmente si convertirebbero in disservizi ed aumenti tariffari. Il canone garantisce infatti al concedente una entrata fissa che è invariabile a prescindere dal volume d'affari generato dall'infrastruttura.

Inedita, infine, la previsione del parere facoltativo e, in quanto tale, da ritenersi non vincolante, dell'Autorità di regolazione dei trasporti, quale ente tecnico competente a saggiare la bontà delle soluzioni di equilibrio proposte in sede di gara dall'aggiudicatario.

2) La Corte di Giustizia (Ordinanza 26 novembre 2020, C-835/19) sancisce la compatibilità con il diritto europeo del divieto di affidamento delle concessioni autostradali mediante project financing

Come anticipato, è stata di recente sottoposta all'attenzione della Corte di Giustizia la questione della compatibilità con il diritto europeo del divieto stabilito dall'art. 178, comma 8-bis di procedere all'affidamento delle concessioni autostradali mediante project financing, in relazione al principio di libera organizzazione della procedura, in virtù del quale la concedente dispone di un'ampia flessibilità nel definire e organizzare la procedura per la scelta del concessionario (Cons. St., V, ord. n. 7587/2019).

Il nodo della questione era quindi nel possibile contrasto tra la norma del Codice – art. 178, comma 8-bis – la cui ratio è di evitare forme di aggiramento del divieto di proroga della concessione in prossimità di scadenze naturali, e l'art. 2 della Direttiva 2014/23/UE che, in linea con i considerando 5 e 68, riconosce «il principio per cui le autorità nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l'esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi in conformità del diritto nazionale e dell'Unione».

Secondo la Corte di Giustizia (Ordinanza sez. IX, 26 novembre 2020, C-835/19), la Direttiva 2014/23/UE dev'essere intesa nel senso che uno Stato membro può legittimamente impedire la procedura della finanza di progetto per la concessione della gestione autostradale. Infatti, le «autorità nazionali, regionali e locali» di cui all'art. 2 della Direttiva possano liberamente decidere di espletare i loro compiti di interesse pubblico, avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre autorità o, ancora, conferendo tali compiti agli operatori economici. Tali soggetti «nazionali, regionali e locali» a cui si fa riferimento non sono le Amministrazioni aggiudicatrici, bensì le autorità dotate di potere legislativo. Quindi, la Direttiva 2014/23/UE non potrebbe mai privare uno Stato membro della libertà di privilegiare un modo di gestione (precedente alla fase della procedura di aggiudicazione) a discapito di un altro. Qualora, dunque, la scelta politica operata dalle autorità nazionali, regionali e locali sia di privilegiare un modo di gestione particolare – nel caso di specie, il divieto di optare per la procedura della finanza di progetto – le Amministrazioni aggiudicatrici godranno solo di una libertà condizionata.

La Corte di Giustizia ritiene, pertanto, che il legislatore italiano abbia legittimamente optato per un sistema di gara pubblico, vietando l'aggiudicazione alternativa costituita dal project financing, nell'intento di evitare qualsiasi tipo di vantaggio ai concessionari uscenti, dal momento che il settore delle concessioni autostradali è stato aperto alla concorrenza solo recentemente.

In questa prospettiva, è stato quindi affermato che il legislatore italiano abbia legittimamente optato per un sistema di gara pubblico, vietando l'aggiudicazione alternativa costituita dal project financing, nell'intento di evitare qualsiasi tipo di vantaggio ai concessionari uscenti, dal momento che il settore delle concessioni autostradali è stato aperto alla concorrenza solo recentemente.

Il divieto di ricorso alla finanza di progetto sancito dall'art. 178, comma 8-bis, è stato, dunque, ritenuto compatibile con il diritto europeo (Corte giust. UE, IX, ordinanza del 26 novembre 2020, C-835/19).