Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 167 - (Metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni)1

Soglia europea

La soglia di rilevanza europea in tema di concessioni è quella prevista per gli appalti di lavori, indipendentemente dalla configurabilità del rapporto contrattuale in termini di concessione di lavori ovvero di servizi.

Per il biennio 2020-2021, la soglia per tutti i tipi di concessioni è quindi pari a Euro 5.350.000 (fermo restando che, come noto, si tratta di valore dinamico ridefinito con cadenza biennale da Regolamenti UE).

Metodo di calcolo

In linea con i prevalenti orientamenti giurisprudenziali formatisi con riguardo al previgente d.lgs. n. 163/2006 (ex multis, Cons. St, III, n. 4343/2016) e in attuazione della corrispondente disposizione europea (art. 8 Direttiva 2014/23/UE), viene precisato che il valore della concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell'IVA e stimato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore quale corrispettivo dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali servizi (art. 167, comma 1).

Tale stima deve essere operata al momento della pubblicazione del bando ovvero, nel caso in cui non sia previsto un bando, al momento in cui la stazione appaltante avvia la procedura di aggiudicazione della concessione (art. 167, comma 2).

Come emerge dal tenore letterale della disposizione in commento, il valore della concessione da indicare nel bando costituisce una stima che, in quanto tale, non può che essere indicativa, essendo proiettata verso il futuro, senza poter riportare dati certi ed incontrovertibili. Il che, del resto, è anche strettamente collegato alla natura e alle caratteristiche del contratto di concessione, ontologicamente esposto alle fluttuazioni del mercato e caratterizzato dalla necessaria allocazione dei rischi in capo al privato (v. supra, artt. 164 e 165). Il calcolo in merito alla valorizzazione della concessione si atteggia in maniera differente per le opere c.d. a freddo, laddove il concessionario rende il servizio direttamente in favore della stazione appaltante. In questo caso, infatti, la possibilità di determinazione in via diretta della tariffa consente di stabilire anticipatamente quale sarà il flusso di cassa complessivo del contratto.

La mancata indicazione del valore stimato della concessione può rendere per i concorrenti maggiormente difficoltosa la formulazione di un'offerta consapevole così come anche l'erronea indicazione del valore del contratto può determinare un deficit di trasparenza oltreché l'erronea individuazione della disciplina applicabile, della misura ammessa del contributo pubblico, dei requisiti di accesso alla procedura di gara e dell'importo delle cauzioni.

Il calcolo del valore stimato degli appalti e delle concessioni di lavori e servizi pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA, valutato dalle stazioni appaltanti, importo che, nel caso delle concessioni, proviene dall'utenza; ne consegue la necessità che il concedente stimi prioritariamente, anche (ma non solo) sulla base dell'esempio costituito da esperienze pregresse e dell'estensione materiale e temporale del nuovo servizio, i flussi di cassa previsti ed indichi gli stessi, ancorché in via presuntiva, negli atti di gara (v. ANAC delibera n. 73/2011 e 13/2010).

Anche alla luce della tendenziale natura indicativa della stima, va letta la previsione espressa di un margine di tollerabilità rispetto all'esatta quantificazione del valore della concessione e la esplicita indicazione che, laddove in sede di aggiudicazione il valore della concessione fosse superiore a più del 20% rispetto a quello iniziale, la stima da considerare è quella relativa al momento dell'aggiudicazione (art. 167, comma 3). Si tratta, tuttavia, di prescrizione che potrebbe generare oggettive difficoltà operative nella misura in cui la stima effettuata al momento dell'avvio della gara individui un importo inferiore alla soglia che, alla luce del cambiamento del valore, finisca invece per superare tale importo al momento dell'aggiudicazione. In tal caso, ad esempio, la procedura originaria gestita in forma semplificata in quanto di valore sottosoglia (tanto più in considerazione del decreto semplificazioni di cui al d.l. n. 76/2020) potrebbe risultare incompatibile con le diverse regole procedimentali e di pubblicità previste per il soprasoglia.

Sennonché, si dovrebbe ritenere che la disposizione in parola avrà scarsa applicazione pratica poiché raramente si vedono cambiamenti del mercato così repentini da alterare addirittura del 20% il valore concessorio.

L'espresso e puntuale riferimento al «fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto» esclude la legittimità del ricorso ad altri e diversi criteri metodologici per la determinazione del valore stimato della concessione.

Esso non può pertanto essere computato con riferimento al solo costo o canone della concessione, il quale, ove previsto, deve rappresentare una delle voci indicative del valore della concessione (Cons. St., V, n. 748/2017).

Così come, deve escludersi che la stima del fatturato possa non essere indicata nella lex specialis, in quanto desumibile dagli elementi contenuti nel capitolato speciale, legati ad esempio al numero dei possibili utenti (T.A.R. Piemonte, I, n. 622/2018) ovvero dall'analisi del PEF (Cons. St., V, n. 8505/2020).

Pur a seguito di un acceso dibattito giurisprudenziale, l'indicazione in termini monetari del volume di fatturato è stata ritenuta necessaria anche nell'ipotesi di gara indetta per la prima volta, posto che il valore da indicare non deve ridursi e riferirsi al solo fatturato del precedente gestore, ma deve piuttosto essere calcolato secondo un metodo oggettivo, che tenga conto degli elementi elencati al comma 4 dell'art. 167 (Cons. St., III, n. 127/2018).

Una rilevante innovazione normativa, che peraltro positivizza i principali orientamenti giurisprudenziali, risiede quindi nell'obbligo gravante sulla stazione appaltante di indicare nella lex specialis «il metodo oggettivo» seguito per la determinazione del valore della concessione, che dovrà tener conto di una serie di elementi indicati a livello normativo (art. 167, comma 4).

Elementi alla base del metodo di calcolo

In linea con quanto stabilito dall'art. 8 della Direttiva 2014/23/UE, si prevede che «nel calcolo del valore stimato della concessione si deve tener conto, se del caso, in particolare dei seguenti elementi»:

a) il valore di eventuali forme di opzione ovvero di altre forme comunque denominate di protrazione nel tempo dei relativi effetti;

b) gli introiti derivanti dal pagamento, da parte degli utenti dei lavori e dei servizi, di tariffe e multe diverse da quelle riscosse per conto dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore;

c) i pagamenti o qualsiasi vantaggio finanziario conferito al concessionario, in qualsivoglia forma, dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore o da altre amministrazioni pubbliche, incluse le compensazioni per l'assolvimento di un obbligo di servizio pubblico e le sovvenzioni pubbliche di investimento;

d) il valore delle sovvenzioni o di qualsiasi altro vantaggio finanziario in qualsivoglia forma conferiti da terzi per l'esecuzione della concessione;

e) le entrate derivanti dalla vendita di elementi dell'attivo facenti parte della concessione;

f) il valore dell'insieme delle forniture e dei servizi messi a disposizione del concessionario dalle amministrazioni aggiudicatrici o dagli enti aggiudicatori, purché siano necessari per l'esecuzione dei lavori o la prestazione dei servizi;

g) ogni premio o pagamento o diverso vantaggio economico comunque denominato ai candidati o agli offerenti.

Il tenore letterale della disposizione (art. 167, comma 4), nella misura in cui reca le espressioni «se del caso» e «in particolare», depone nel senso della esemplificatività dell'elenco, che non assume dunque carattere tassativo, dovendo il calcolo essere comunque definito caso per caso e sulla base delle specificità fattuali e giuridiche del contratto oggetto di affidamento.

In ragione dei profili di possibile criticità e complessità degli elementi da prendere in considerazione accentuati anche dall'ampia eterogeneità dei possibili oggetti della concessione, è previsto che il committente debba tenere conto, ove presenti e rilevanti, degli atti di regolazione delle Autorità indipendenti (art. 167, comma 5).

Unitarietà dell'oggetto contrattuale e divieto di frazionamento

La norma ribadisce due concetti del tutto consolidati in una logica antielusiva della corretta applicazione della disciplina. In primo luogo, la scelta del metodo per il calcolo del valore stimato della concessione non può essere operata con l'intenzione di escludere tale concessione dall'ambito di applicazione del Codice; in secondo luogo, analogamente a quanto previsto dall'art. 35 del Codice con riguardo agli appalti, l'articolo in commento ribadisce il principio generale del divieto frazionamento dell'oggetto della concessione, che costituisce una pratica sostanzialmente elusiva dei principi concorrenziali, tranne nel caso in cui ciò sia giustificato da ragioni obiettive, valutate al momento della predisposizione del bando dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore.

L'obiettivo è di evitare che la scelta del metodo per il calcolo del valore della concessione o la suddivisione artificiosa della concessione in lotti possano essere utilizzate strumentalmente al fine di eludere le soglie europee e, conseguentemente, l'applicazione delle disposizioni del Codice, secondo una pratica da ritenere invece illegittima (art. 167, comma 6).

Per questo, quando un'opera o un servizio proposti possono dar luogo all'aggiudicazione di una concessione per lotti distinti, è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti e, in caso di superamento complessivo del valore di rilevanza di cui all'art. 35 del Codice (attualmente pari ad Euro 5.350.000,00), la disciplina della Parte III del Codice qui in commento dedicata al sopra soglia si estende automaticamente alle procedure di affidamento di ogni singolo lotto, anche nel caso in cui gli stessi singolarmente considerati siano di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea (art. 167, commi 7 e 8).

A questo proposito, va considerato che la disciplina stabilita per la determinazione dell'importo da porre a base di gara nel caso di appalti (art. 35) è maggiormente compiuta rispetto a quella prevista per le concessioni. E con riferimento all'ipotesi di lotti distinti l'art. 35, pur prevedendo – al pari di quanto stabilito per le concessioni – l'attrazione nell'ambito di applicazione della disciplina sovrannazionale anche dei lotti di importo sottosoglia nel caso di un loro valore complessivo «soprasoglia», introduce una espressa eccezione per il caso in cui il valore stimato, al netto dell'iva, per ciascun lotto sia inferiore a 80.000 Euro per forniture e servizi, ovvero a 1.000.000 di Euro per i lavori, purché il valore cumulato di tali lotti non superi il 20% del valore totale degli affidamenti frazionati (v. art. 35, comma 11).

La circostanza che analoga previsione non sia riportata nell'art. 167 che riproduce l'art. 8, par. 6, della Direttiva 2014/23/UE, induce ad escludere – pur in mancanza di apparente giustificazione alla differenza di disciplina – che il su riportato correttivo previsto per gli appalti possa essere riferito anche al caso di concessioni.

Questioni applicative

1) Obbligatorietà dell'indicazione nella lex specialis del valore stimato della concessione

L'indicazione del valore della concessione, stimato in termini monetari, è elemento indefettibile della lex specialis. La sua carenza determina l'illegittimità della gara che deve quindi essere rinnovata (T.A.R. Piemonte, I, n. 295/2019).

Si tratta di principi che discendono sia dal tenore letterale del comma 4 dell'art. 167 (secondo cui il citato valore deve essere «specificato nei documenti della concessione») che dalla sua ratio, rinvenibile nell'obbligo di leale collaborazione tra il concedente e il concessionario e finalizzata ad assicurare una partecipazione consapevole del concorrente alla gara, il quale deve poter conoscere in anticipo e con la massima trasparenza tutti i dati economici rilevanti, per effettuare libere scelte imprenditoriali che tengano conto della calcolabilità del profitto e della convenienza economica del servizio.

In questa direzione si è espresso anche T.A.R. Toscana, II, 173/2017, secondo cui deve ritenersi illegittimo il bando di gara per l'affidamento della concessione di un servizio che non indichi il fatturato stimato della concessione, ai sensi dell'art. 167, commi 1 e 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, a nulla rilevando il valore minimo della concessione stessa. Ad avviso del T.A.R. si tratta di una previsione dal contenuto obbligatorio che costituisce sostanziale recepimento, nell'ordinamento italiano, dell'art. 8 della Direttiva del Parlamento e del Consiglio 26 febbraio 2014, n. 2014/23/UE, senza alcuna previsione (ed in questo è una significativa differenza con la direttiva comunitaria) di soglie minime di applicabilità o di una qualche esenzione riservata alle concessioni di minore valore economico. Non sussiste pertanto alcuna possibilità di recepire le argomentazioni delle Amministrazioni resistenti, tendenti ad escludere l'applicabilità della previsione alle concessioni di minore valore o complessità applicativa, trattandosi di costruzione che non trova alcun addentellato nel testo normativo che, come già ribadito, prevede la necessità dell'adempimento con riferimento a tutte le concessioni, indipendentemente dalla natura della prestazione o dal valore. Si tratta, infatti, di previsione finalizzata a garantire al partecipante alla procedura la possibilità di formulare la propria offerta nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere ovvero di una necessità che si presenta comune a tutte le concessioni (sia di minimo importo che di elevato valore economico). Il T.A.R. ha poi escluso che l'indicazione del valore stimato della concessione possa essere surrogata dalla stima del numero dei possibili utenti, operando il citato art. 167, d.lgs. n. 50/2016, infatti, un preciso riferimento ad un valore della concessione stimato in termini monetari (secondo i precisi criteri di cui al comma 4 dell'art. 167).

Su un piano più generale, va poi considerato che la necessità dell'indicazione nel bando di gara dell'importo dell'oggetto dell'affidamento non sembrava assumere in passato valore assoluto, essendo ammessa in casi particolari l'eventualità che il committente non fosse in condizione per contratti di particolare natura o per imprevisti ad essa non imputabili di fissare in via preliminare e globale i prezzi (art. 30 Direttiva 2004/18/CE e art. 56 del d.lgs. n. 163/2006). Questa circostanza legittimava la stazione appaltante a ricorrere, in via derogatoria, alla procedura negoziata preceduta dalla pubblicazione di un bando. La mancata riproposizione di tale norma sia nella disciplina europea che nazionale sembra costituire un'ulteriore conferma della portata cogente dell'obbligo di indicare l'importo della concessione.

L'adempimento di tale obbligo informativo è del resto anche funzionale all'interesse pubblico a un efficace svolgimento del servizio, in quanto solo scelte ponderate e consapevoli, commisurate agli effettivi rischi del mercato di riferimento ed alla reale capacità imprenditoriale, si rivelano idonee ad assicurarne il corretto svolgimento (Cons. St., V, n. 748/2017).

Sul tema, si è manifestato un contrasto giurisprudenziale in ordine all'applicabilità dell'obbligo informativo in parola a tutte le tipologie di concessioni, a prescindere dal relativo importo, ovvero alle sole concessioni di valore sopra soglia.

Un primo orientamento, infatti, muovendo dalla disposizione di cui all'art. 35 del Codice secondo cui le disposizioni dello stesso trovano applicazione ai contratti (anche di concessione) di importo sopra soglia, ritiene che l'art. 167 e il connesso onere informativo espresso sul valore stimato della concessione non potrebbe operare per i contratti sotto soglia (T.A.R. Calabria (Catanzaro), I, n. 75/2017).

Per una seconda e invero più condivisibile posizione, invece, la previsione è vincolante senza alcuna esenzione per le concessioni di minore valore economico, posto che: i) l'onere informativo sul metodo di calcolo per il valore stimato della concessione è finalizzato a garantire al partecipante alla procedura la possibilità di formulare la propria offerta nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere; ii) questa necessità è comune a tutte le concessioni sia di minimo importo, che di elevato valore economico (T.A.R. Toscana, II, n. 239/2017). Nello stesso senso, Cons. St., III, n. 4343/16, che ritiene il vincolo applicabile alla totalità delle concessioni indipendentemente dal relativo importo e dalla natura della prestazione.

Inoltre, quest'ultima impostazione appare preferibile sia sul piano logico che su quello generale.

Sul piano logico, perché, come visto, il calcolo del valore della concessione è preordinato (anche) a determinarne la collocazione sotto o sopra soglia ai fini dell'individuazione della disciplina applicabile, con conseguente necessità di effettuare il calcolo ai sensi dell'art. 167 in una fase procedimentale in cui non è ancora nota l'entità della concessione.

Dal punto di vista generale, poi, per poter eventualmente sindacare la scelta della collocazione sotto soglia è necessario l'assolvimento dell'onere motivazionale di cui alla l. n. 241/1990, integrato nella specie dalla esplicitazione nella lex specialis del metodo di calcolo per giungere al valore stimato della concessione.

2) Valore stimato della concessione, opzione di rinnovo prevista nella lex specialis e definizione dei requisiti di partecipazione

Come visto (supra, par. 4), il valore stimato della concessione deve tener conto, tra l'altro, di eventuali forme di opzione ovvero di altre forme comunque denominate di protrazione nel tempo dei relativi effetti.

Si pone quindi il tema di individuare, ove siano presenti tali forme di opzione, il dato quantitativo corretto su cui parametrare i requisiti di partecipazione alla gara. In altri termini, si tratta di comprendere se si debba prendere a riferimento il valore stimato della concessione comprensivo delle forme di opzione oppure al netto delle stesse.

In tali ipotesi, i requisiti di ordine speciale per la partecipazione «sono dimensionati correttamente sulla durata certa del contratto» e, dunque, sull'importo dello stesso al netto di eventuali forme di opzioni (v., mutatis mutandis seppur riferita alla fattispecie dell'appalto, Cons. St., III, n. 3580/2013).

Una siffatta impostazione appare condivisibile sia sul piano logico-giuridico, in quanto sarebbe irragionevole pretendere dai concorrenti un livello di qualificazione parametrato su una parte di prestazione non certa, ma solo eventuale; sia e soprattutto alla luce del principio europeo del favor partecipationis, di cui la spinta per l'accesso al mercato dei contratti pubblici da parte delle PMI costituisce una delle principali declinazioni. Il dimensionamento dei requisiti al valore stimato comprensivo delle forme di opzione ne determinerebbe infatti un ingiustificato innalzamento, con conseguente restrizione dell'accesso alla gara.

Problemi attuali: profili processuali e immediata impugnazione del bando

Nel momento in cui la lex specialis presenti caratteristiche tali da rendere oggettivamente difficoltosa un'esatta ponderazione dell'offerta, allora essa assume carattere immediatamente lesivo della sfera dei possibili concorrenti, venendo a costituire, quindi, oggetto di immediata e onerosa impugnativa da parte degli stessi. Considerato infatti che il concorrente formula la propria offerta in modo da poter conseguire un utile è del tutto evidente che se la legge di gara non consente la ponderazione dell'offerta non può negarsi l'interesse alla eliminazione della stessa lex specialis o quanto meno di quelle clausole di esse che gli impediscono la adeguata, corretta e consapevole partecipazione alla gara (Cons. St., V, n. 748/2017).

La mancata o comunque l'erronea indicazione del valore della concessione costituisce dunque un vizio «genetico» del bando di gara, immediatamente lesivo per l'operatore economico e quindi immediatamente impugnabile, rientrando tra quelle clausole c.d. escludenti (v. Cons. St., Ad. plen. n. 4/2018, in continuità con Ad. Pl. n. 1/2003).