Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 170 - (Requisiti tecnici e funzionali)1

Requisiti tecnici e funzionali: le specifiche tecniche (cenni e rinvio)

La circostanza che, come anticipato, all'affidamento dei contratti di concessione trovino applicazione le disposizioni a contenuto più generale previste nelle Parti I e II del Codice (cfr. art. 164, comma 2) rende l'articolo in commento, sotto più profili, ultroneo, finendo lo stesso per costituire, nella sostanza, una sorta di duplicato dell'art. 68 del Codice dedicato alle specifiche tecniche in materia di appalti, di cui infatti riprende concetti e disciplina e che, comunque, deve intendersi applicabile proprio in virtù dell'evidenziata operatività anche per le concessioni della Parte II del Codice (v. commento all'art. 68).

È pur vero, tuttavia, che, nel caso di concessione, la materia dei requisiti tecnici e funzionali dell'oggetto del contratto presenta, tendenzialmente, profili di maggiore delicatezza rispetto a quelli propri di un appalto: la concreta declinazione di tali requisiti (i.e. specifiche tecniche), infatti, per un verso, necessita di essere particolarmente puntuale in quanto (anche) propedeutica ad una corretta predeterminazione e allocazione del rischio da cristallizzare nei documenti di gara e in particolare nella matrice dei rischi (v. art. 165); per altro verso, può risultare più complessa anche in considerazione della possibile maggiore «indeterminatezza» dell'oggetto della concessione che potrebbe non essere definito in maniera puntuale (ad esempio, nel caso di lavori, potendo la gara essere avviata sulla base del solo progetto di fattibilità).

Ai fini della esatta perimetrazione della nozione di requisiti tecnici e prestazionali, si ritiene debbano trovare applicazione, vista l'identità sul piano sostanziale tra le specifiche tecniche di cui all'art. 68 del Codice e i requisiti tecnici e funzionali di cui all'art. 170, le definizioni dettate per le prime dall'allegato XIII al Codice, da adattare alle specificità dell'oggetto del rapporto concessorio (Vitocolonna, 2507).

In sintesi, la disposizione in commento stabilisce che:

a) il committente debba definire nei documenti di gara le caratteristiche tecniche e funzionali delle prestazioni, che devono essere garantite sia per ciò che attiene ai lavori da realizzare che ai servizi da erogare. Queste caratteristiche possono anche essere riferite allo specifico processo di produzione o di esecuzione dei lavori o di fornitura dei servizi, sempreché siano collegate all'oggetto del contratto e commisurate al valore e agli obiettivi dello stesso. Possono, inoltre, includere livelli di qualità, di prestazione ambientale ed effetti sul clima, progettazione finalizzata a tutelare l'accessibilità per le persone con disabilità, valutazione di conformità, esecuzione, sicurezza o dimensioni, terminologia, simboli, collaudo e metodi di prova, marcature, etichettature o istruzioni per l'uso (comma 1). In sostanza, i principi di trasparenza e non discriminazione impongono la preventiva indicazione di caratteristiche tecniche e livelli prestazionali richiesti già nei documenti di gara; così come il principio di concorrenza impone che – al pari di quanto vale per i requisiti di accesso alle gare – anche quelli legati all'esecuzione della prestazioni siano definiti nel rispetto del principio di adeguatezza del mezzo rispetto al fine e proporzionalità: debbono, cioè, sia sul piano qualitativo che quantitativo, essere congrui rispetto ad oggetto, valore e finalità del contratto, costituendo l'imposizione di condizioni prestazionali non giustificate dalle caratteristiche dell'oggetto ovvero troppo stringenti uno strumento di alterazione del mercato e delle corrette dinamiche concorrenziali (al pari dei requisiti di accesso alla gara);

b) salvo che non sia giustificato dall'oggetto del contratto, i requisiti tecnici non possono fare riferimento ad una determinata fabbricazione o provenienza, così come non possono fare riferimento a un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un determinato operatore economico, né a marchi, a brevetti o a una produzione specifica che avrebbero come effetto quello di identificare immediatamente determinate imprese o prodotti a svantaggio di altri. Questo riferimento è autorizzato soltanto nel caso in cui non sarebbe altrimenti possibile una descrizione sufficientemente precisa e intellegibile dell'oggetto del contratto, identificabile, ad esempio, proprio dal riferimento ad un brevetto o ad una produzione specifica. In ogni caso, il riferimento specifico deve essere accompagnato dalla espressione «o equivalente», in modo da garantire, in una posizione di invarianza rispetto ai requisiti stabiliti nei documenti di gara, le condizioni per più ampia partecipazione alla gara (comma 2, v. infra, par. 3 e 4).

È, quindi, normativamente previsto il divieto della possibilità di prevedere specifiche tecniche che indichino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza, a meno di inserire la clausola di equivalenza, ammissibile nei casi in cui le stazioni appaltanti non possano fornire una descrizione dell'oggetto del contratto mediante specifiche tecniche sufficientemente precise (ANAC, parere n. 199/1995).

Nel caso in cui, negli atti di gara, l'indicazione delle specifiche tecniche che richiamano determinati prodotti o servizi non faccia riferimento alla clausola di equivalenza, deve operare il principio dell'eterointegrazione della lex specialis (ANAC, pareri n. 13/14, n. 1/13, n. 151/12; v. anche Carullo, Iudica, 1281);

c) in ogni caso, è preclusa la possibilità per i committenti di escludere un'offerta sulla base della non rispondenza di quanto offerto ai requisiti tecnici e funzionali richiesti nei documenti di gara, qualora l'offerente sia in grado di dimostrare che le soluzioni proposte nell'offerta siano idonee a soddisfare in modo equivalente i requisiti richiesti (comma 3).

La disposizione è coerente anche con il considerando n. 67 della Direttiva 2014/23/UE e mira a garantire il favor partecipationis nonché il rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento e libera concorrenza (Carullo, Iudica, 1281).

Come anticipato, analogamente a quanto stabilito dall'art. 68 per gli appalti, la disciplina è ispirata ad alcuni principi cardine, tra cui: il favor per le specifiche tecniche che tutelino l'ambiente e le fasce deboli degli utenti, con obbligatorio impiego dei parametri ambientali e la richiesta di requisiti per l'accessibilità di persone disabili e progettazione adeguata per tutti gli utenti; proporzionalità, adeguatezza e pertinenza rispetto all'oggetto del contratto, al suo valore ed obiettivi; parità di accesso a tutti gli operatori e principio di equivalenza (De Nictolis, 1208).

In questa prospettiva, deve considerarsi la rilevanza che assumono i criteri ambientali minimi (c.d. CAM) previsti all'art. 34 del Codice, al cui commento si rinvia. Essi infatti, ove imposti per legge o dalla lex specialis in termini di elementi minimi essenziali delle prestazioni (e quindi di specifiche tecniche), devono necessariamente essere rispettati a pena di esclusione (T.A.R. Campania (Napoli), II, n. 1529/2021).

Inoltre, l'evidenziata applicabilità anche alle concessioni delle disposizioni contenute nella Parte II del Codice, fa sì che alcune specifiche disposizioni – presenti nell'art. 68 in tema di appalti che, sotto taluni aspetti, sono esplicitazione delle finalità cui la disciplina è preordinata – costituiscano complemento alla disciplina contenuta nell'art. 170 e siano riferite anche al caso di concessioni:

a) è così, ad esempio, l'espressa previsione (sottintesa nell'art. 170) che le specifiche tecniche consentono pari accesso agli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all'apertura del mercato alla concorrenza (comma 4, art. 68);

b) allo stesso modo devono trovare applicazione le disposizioni in merito alla formulazione delle specifiche tecniche che devono essere definite: i) in termini di prestazioni o requisiti funzionali a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi per consentire ai concorrenti di avere reale contezza dell'oggetto del contratto e ai committenti di potere selezionare la migliore offerta; ii) mediante il riferimento a un ordine preferenza predefinito (alle norme che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati, ecc.); iii) in termini di prestazioni o requisiti funzionali con riferimento alle specifiche sub ii), quale mezzo per presumerne la conformità a dette prestazioni o a detti requisiti; iv) mediante riferimento alle specifiche tecniche sub ii), per talune caratteristiche e alle prestazioni o ai requisiti funzionali sub i) per le altre caratteristiche.

In linea generale, le disposizioni in tema di caratteristiche tecniche, al di là delle enunciazioni di principio, mirano a fornire una concreta garanzia alla concorrenza, evitando che l'introduzione delle specifiche tecniche avvenga con modalità che possano essere discriminatorie per le imprese operanti negli altri paesi dell'Unione europea. Ne è espressione la preclusione per i committenti di respingere offerte non conformi alle specifiche tecniche cui è stato fatto riferimento, nel caso in cui l'offerente sia in condizione di dimostrare, con qualsiasi mezzo appropriato, la equivalenza della soluzione proposta (Caringella, Protto, 497).

Il principio di equivalenza.

Il principio di equivalenza assume un ruolo fondamentale ai fini di garantire l'apertura al mercato in quanto consente all'offerente di dimostrare, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni proposte ottemperano ai requisiti tecnici e funzionali (i.e. le specifiche tecniche) definiti dalla lex specialis, fermo restando che la stazione appaltante deve essere messa nelle condizioni di svolgere una verifica effettiva e proficua dell'equivalenza (Caringella, Protto, 497; cfr. art. 169, comma 3).

Il principio in esame:

a) opera su un duplice piano essendo, infatti, riferibile sia ai fini dell'ammissibilità dell'offerta nel suo complesso sia ai fini dell'attribuzione del punteggio ad essa spettante per taluni aspetti migliorativi, poiché la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità (Cons. St., III, n. 6212/2019);

b) trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica (Cons. St., IV, n. 1863/2021).

Il principio di equivalenza permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica. La possibilità di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte della stazione appaltante.

Per consolidata giurisprudenza, lo scopo è quello di evitare che, attraverso la previsione di specifiche tecniche eccessivamente dettagliate – in alcuni casi addirittura “nominative”, con indicazione ad esempio di un singolo brevetto, marchio o provenienza – risulti irragionevolmente limitato il confronto competitivo fra gli operatori economici e, in particolare, venga preclusa la partecipazione ad offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto, ma, tuttavia, formalmente prive della specifica prescritta (Cons. St., IV, n. 1863/2021).

In tale contesto, il riferimento negli atti di gara a specifiche certificazioni tecniche non consente alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo un'offerta se questa possiede una certificazione equivalente e se il concorrente dimostra che il prodotto offerto ha caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard richiesto (Cons. St., III, n. 4282/2017).

In ragione di ciò, proprio alla luce della ratio sottesa al principio di equivalenza, presupposto essenziale perché detto principio possa trovare applicazione è che, sul piano qualitativo, si sia in presenza di una specifica in senso propriamente tecnico, e cioè di uno standard funzionale – espresso in termini di certificazione, omologazione, attestazione, o in altro modo – capace di individuare e sintetizzare alcune caratteristiche proprie del bene o del servizio, caratteristiche che possono tuttavia essere possedute anche da altro bene o servizio pur formalmente privo della specifica indicata (T.A.R. Lazio (Roma), I, n. 1202/2021).

Dunque, il principio di equivalenza può operare solo in relazione a requisiti tecnici di natura qualitativa (cioè aventi consistenza funzionale) e non anche con riguardo a profili di natura quantitativa o dimensionale i quali, più che alla specifica tecnica, afferiscono in realtà all'oggetto della prestazione (Cons. St., IV, n. 1863/2021).

È stato infatti ritenuto che il monte ore minimo richiesto espressamente dalla lex specialis per l'erogazione di un servizio attenesse ad una condizione contrattuale strettamente collegata all'oggetto dell'affidamento e non a una specifica tecnica, con conseguente inoperatività del principio di equivalenza (T.A.R. Lombardia (Milano), IV, n. 2179/2020).

Analogamente, la definizione della grandezza minima (diametro) di un determinato prodotto, richiesta espressamente dalla lex specialis, non è riconducibile, sul piano qualitativo, ad una specifica afferente a standard tecnici – del tipo delle certificazioni, attestazioni, omologazioni e similari – soggetta all'applicazione del principio d'equivalenza. L'indicazione di tale requisito, più che configurare uno standard tecnico-normativo di dettaglio, vale a definire in termini generali, per il tramite di una grandezza comune (i.e. la lunghezza del diametro) la tipologia categoriale del bene, descrivendo cioè l'oggetto della fornitura (T.A.R. Sicilia (Palermo), III, n. 2530/2020).

In tale quadro, non assume perciò rilevanza il principio di equivalenza delle specifiche tecniche, essendosi in presenza della mera definizione dell'oggetto del contratto, in termini generali, attraverso l'indicazione del diametro del prodotto (Cons. St., V, n. 5258/2019).

Si deve quindi escludere che il principio in esame possa essere invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate, essendo invece diretto ad assicurare che la valutazione della congruità tecnica non si risolva in una verifica formalistica, ma nella conformità sostanziale dell'offerta alle specifiche tecniche inserite nella lex specialis.

Nelle fattispecie come quelle esaminate dalla appena citata giurisprudenza si configura piuttosto una difformità della prestazione rispetto a quella descritta dalla lex specialis, con conseguente integrazione di un'ipotesi di aliud pro alio non rimediabile.

Il richiamo al principio di equivalenza in tali situazioni avrebbe, infatti, l'effetto di distorcere l'oggetto del contratto, al punto da consentire ai partecipanti di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello richiesto, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l'oggetto del contratto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara (T.A.R. Sicilia (Palermo), III, n. 2530/2020).

Problemi attuali

L'applicazione anche in caso di mancata espressione “o equivalente” nella legge speciale di gara

Con riferimento alla regola posta dall'art. 68 del codice l'ANAC, con parere 25 novembre 2015, n. 199, ha chiarito che la ratio sottesa alla norma di cui all'art. 68, comma 13, del d.lgs. n. 163/2006 consiste nell'evitare che la previsione di brevetti o la definizione di specifiche tecniche che menzionano una fabbricazione o una provenienza determinata rappresentino un ostacolo alla libera circolazione delle merci mediante l'imposizione di caratteristiche particolari di prodotti o servizi, tali da implicare un determinato processo produttivo o una determinata provenienza. Nell'eventualità in cui gli atti di gara non riportino la clausola di equivalenza per quelle specifiche tecniche che richiamano un determinato prodotto o servizio, tale lacuna viene colmata automaticamente dalla disciplina di cui all'art. 68 del codice dei contratti pubblici, in applicazione del principio di eterointegrazione delle clausole del bando, con l'effetto che le relative disposizioni normative entrano a far parte della lex specialis di gara, anche se non espressamente richiamate.

Ne deriva, in via automatica, l'operatività del divieto di discriminazione, in sede di valutazione delle offerte, dei beni o servizi equivalenti rispetto a quelli originali (Cons. St., V, n. 5289/2015; Cons. St., III, 2273/2014).

L'intensità del sindacato della stazione appaltante sull'equivalenza

Trattandosi di valutazioni tecniche discrezionali, caratterizzate dall'opinabilità e dalla soggettività propria delle soft sciences e dei concetti giuridici indeterminati in settori complessi, il sindacato del giudice amministrativo non può essere sostitutivo, dovendosi fermare alla ragionevolezza e logicità del giudizio riservato all'organo amministrativo (Cons. St., IV, 3701/2016).

Questioni applicative.

1) Quando e come si dimostra l'equivalenza?

Nella pratica, si pone la questione relativa al momento e alle modalità per la dimostrazione dell'equivalenza dell'offerta rispetto alle specifiche tecniche poste a base di gara.

Quanto al momento, non appare dubbio che il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza esigono che il concorrente provi l'equivalenza dei suoi prodotti contestualmente all'offerta (Corte giust. UE, IV, sent. 12 luglio 2018, C-14/17).

Con riferimento alle modalità, i concorrenti non sono onerati di una apposita formale dichiarazione circa l'equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato (Cons. St., IV, n. 1863/2021).

Così, ad esempio, la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti è generalmente ritenuta idonea a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento del giudizio di idoneità tecnica dell'offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche (Cons. St., V, n. 2093/2020).

2) L'amministrazione concedente è tenuta a una specifica motivazione circa l'equivalenza?

Ai fini della valutazione dell'offerta che compete al concedente (e per esso alla commissione di gara), è preferibile, in via prudenziale, un'espressa motivazione circa il giudizio di equivalenza, in linea con i generali principi di trasparenza e piena tracciabilità dell'azione amministrativa, anche se per la giurisprudenza prevalente tale valutazione di equivalenza può essere effettuata anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica presentata in gara sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (Cons. St., III, n. 7404/2020).

3) Quali sono le conseguenze della previsione di specifiche tecniche troppo gravose rispetto all'oggetto del contratto?

In generale la stazione appaltante esercita una discrezionalità tecnica nella scelta dei mezzi necessari per lo svolgimento di un appalto e più in generale nell'imposizione di specifiche tecniche. Peraltro, tale discrezionalità tecnica incontra i limiti di cui all'art. 68 del Codice costituiti dal rispetto della parità di accesso agli offerenti e dal divieto di creazione di ostacoli ingiustificati alla concorrenza. L'imposizione di specifiche tecniche particolarmente gravose e sproporzionate rispetto all'oggetto dell'appalto può risolversi, infatti, in una lesione della concorrenza (T.A.R. Liguria, II, n. 727/2015). Nella specie era contestato l'art. 35 del capitolato di gara che imponeva che il servizio fosse effettuato mediante l'utilizzo di 650 contenitori a carico bilaterale e due mezzi robotizzati a carico bilaterale con presa verticale dall'alto. Secondo la prospettazione della ricorrente tali modalità sarebbero irragionevoli e lesive della concorrenza in quanto tali attrezzature sono commercializzate in Italia da una unica società e avrebbero un costo pressoché doppio rispetto ad analoghe attrezzature a presa bilaterale senza presa verticale dall'alto. Il motivo è stato ritenuto fondato in quanto a ricorrente aveva dimostrato tramite due successive perizie che le specifiche imposte dal capitolato potevano essere soddisfatte esclusivamente da un unico produttore presente sul mercato italiano e che tale circostanza, in uno con il prezzo particolarmente elevato dei mezzi e delle attrezzature determina una significativa restrizione delle possibilità concorrenziali. L'amministrazione, pertanto, avrebbe dovuto congruamente motivare le ragioni dell'imposizione di simili specifiche tecniche.