Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 193 - (Società pubblica di progetto)1

Le caratteristiche della società pubblica di progetto

Rispetto alle altre società partecipate di cui al d.lgs. n. 175/2016, la società pubblica di progetto riveste delle particolarità in ragione delle disposizioni di cui all'art. 193 (Trimarchi, Russo; D'Onza).

La costituzione della società deve essere necessariamente preceduta da un accordo di programma tra le amministrazioni finalizzato al coordinamento tra le medesime amministrazioni per l'utilizzazione di una infrastruttura e dei beni connessi risultante da un progetto di fattibilità.

Tale previsione ha evidentemente dei necessari corollari.

In primo luogo, ad eccezione delle fondazioni bancarie, alla società possono partecipare solo soci pubblici ed in questo la società di pubblica di progetto si distingue dall'affine tipologia di società prevista dall'art. 4, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 175/2016, ossia la società costituita per la realizzazione e gestione di un'opera pubblica ovvero organizzazione e gestione di un servizio d'interesse generale attraverso un contratto di partenariato di cui all'art. 180 del d.lgs. n. 50/2016, con un imprenditore privato.

In particolare, possono rivestire la qualità di soci della società pubblica di progetto solo i «soggetti aggiudicatori e dagli altri soggetti pubblici interessati» che hanno sottoscritto l'accordo di programma, con esclusione quindi di soggetti privati ad eccezione, come detto, delle fondazioni bancarie.

La partecipazione alla società di progetto delle fondazioni bancarie, di stampo privatistico, induce a pensare che la qualificazione della società di progetto come pubblica non derivi più dalla natura giuridica dei soggetti che vi partecipano, bensì dallo scopo per il quale essa viene istituita: l'assenza della finalità lucrativa, sostituita dall'utilità del progetto per la collettività.

La possibilità di una partecipazione «privata» al capitale sociale ha peraltro indotto la Commissione UE (nella nota del 30 gennaio 2008, n. 2007/2309, C(2008)010855) ad escludere che la società pubblica di progetto potesse essere ricondotta alle società in house proprio in ragione della possibile partecipazione di capitali privati (partecipazione oggi ammessa nei limiti previsti dall'art. 5 del d.lgs. n. 50/2016).

Peraltro, non necessariamente tutti i soggetti sottoscrittori dell'accordo di programma devono partecipare alla società di progetto, essendo espressamente previsto che la «società pubblica di progetto realizza l'intervento in nome proprio e per conto dei propri soci e mandanti, avvalendosi dei finanziamenti per esso deliberati, operando anche al fine di ridurre il costo per la pubblica finanza».

Sembra pertanto potersi ipotizzare che alcuni dei soggetti pubblici sottoscrittori dell'accordo di programma possano scegliere di non divenire soci della società di progetto e di rimanere, in virtù della sottoscrizione dell'accordo, semplici mandanti della società.

Oltre ai soci sottoscrittori dell'accordo di programma si prevede espressamente la partecipazione alla società pubblica di progetto delle camere di commercio, industria e artigianato con il chiaro intento di creare un legame con il territorio e le relative risorse economico-finanziarie.

I soggetti privati non possono partecipare alla società di progetto apportando quindi capitale di rischio, ma possono comunque contribuire attraverso la cessione di immobili di loro proprietà o impegnandosi a contribuire alla spesa.

Peraltro, anche in questo caso, rimane centrale l'accordo di programma, il quale, come noto, non può essere sottoscritto da soggetti privati; per tale ragione l'art. 193 prevede che i soggetti privati possano essere coinvolti con un accordo accessorio dell'accordo di programma, ovvero un accordo procedimentale di cui all'art. 11 della l. n. 241/1990.

Quindi, il concorso dei privati nella società pubblica di progetto di cui all'art. 193 sfugge alla logica dell'investimento finanziario proprio della società di progetto prevista dall'art. 184 per le altre ipotesi di partenariato pubblico privato ed in particolare per la finanza di progetto.

Quest'ultima nasce come concessionaria dell'opera e utilizza capitali propri per eseguire i lavori e prestare servizi. Essa, infatti, è costituita sia per la realizzazione che per la gestione dell'infrastruttura, dalla quale trae il suo utile. La società di progetto è quindi essa stessa titolare dell'opera, ossia concessionario, con la possibilità di finanziarsi anche attraverso l'emissione di project bond.

Diversamente, la società pubblica di progetto agisce, senza scopo di lucro in nome e per conto dei soci e mandanti, utilizzando capitali degli stessi o di soggetti privati che contribuiscono alla realizzazione dell'infrastruttura, mentre la gestione della stessa, essendo solo eventuale, non può costituire la fonte per il rimborso e la remunerazione di capitali privati.

La logica che muove i soggetti privati, nel caso della società pubblica di progetto, è invece quella del vantaggio indiretto derivante dalla realizzazione dell'infrastruttura che costituisce l'oggetto sociale della società medesima.

Si può quindi immaginare che il caso più frequente di utilizzo della società pubblica di progetto sia quello della realizzazione di infrastrutture viarie, a cui i soggetti privati possono essere interessati trattandosi di un'opera di infrastrutturazione di area di sviluppo industriale.

Il ruolo della società pubblica di progetto

L'art. 193, comma 1, prevede che alla società pubblica di progetto sono attribuite «le competenze necessarie alla realizzazione dell'opera e delle opere strumentali o connesse», nonché alla espropriazione delle aree interessate, e all'utilizzazione delle stesse e delle altre fonti di autofinanziamento indotte dall'infrastruttura, precisando altresì che essa realizza l'intervento in nome proprio e per conto dei propri soci e mandanti, avvalendosi dei finanziamenti per esso deliberati, operando anche al fine di ridurre il costo per la pubblica finanza.

Ed è proprio tale previsione che consente di comprende la ratio dell'istituto, che deve individuarsi nella possibilità di «istituzionalizzare» la cooperazione tra enti pubblici e soggetti privati al fine di realizzare un'infrastruttura. La società pubblica di progetto agisce quindi da soggetto attuatore dell'accordo, convogliando i finanziamenti e gestendo i beni conferiti in modo autonomo rispetto agli enti sottoscrittori.

Ciò rappresenta un indubbio vantaggio rispetto all'ipotesi in cui non si ricorra alla società e quindi l'accordo di programma preveda obbligazioni reciproche tra i soggetti sottoscrittori ed altrettanti impegni che richiedono un continuo raccordo tra tali soggetti.

La costituzione di una società pubblica di progetto è quindi una modalità di coordinamento utile soprattutto quando la realizzazione del progetto richiede un soggetto che possa operare autonomamente sul mercato, reperendo altri soggetti e quindi finanziamenti e contributi, e che sia titolare di poteri incisivi (poteri espropriativi) per la creazione dell'opera stessa.

In teoria, quindi, la società pubblica di progetto, ove correttamente utilizzata, potrebbe consentire una più efficiente allocazione dei rischi, una separazione dei flussi di denaro concernenti il progetto rispetto all'attività ordinaria dei soggetti conferenti.

Sarà l'accordo di programma a determinare le modalità di finanziamento della società pubblica di progetto, ma il legislatore ha ritenuto comunque di indicare, se non in modo tassativo, le fonti di tali finanziamenti, individuandole tra i) i ricavi derivanti dai flussi aggiuntivi di oneri di urbanizzazione o infrastrutturazione e IMU, indotti dalla infrastruttura per quanto riguarda i comuni, ii) in una quota della tassa di iscrizione per quanto riguarda le camere di commercio, industria e artigianato e iii) in una parte del reddito delle fondazioni bancarie.

Certamente il ruolo principale e più delicato della società di progetto è costituito dallo svolgimento delle funzioni di stazione appaltante per conto degli enti sottoscrittori dell'accordo di programma: compito in relazione al quale, pur non essendo strettamente necessario, il legislatore ha ritenuto opportuno precisare che la società opera come «organismo di diritto pubblico» ed è pertanto tenuta a rispettare tutte le regole dell'evidenza pubblica previste dal Codice.

Infatti, la qualificazione del soggetto come organismo di diritto pubblico prescinde dalla eventuale natura pubblica o privata dello stesso, in quanto la figura è volta soltanto ad individuare soggetti che, soddisfacendo requisiti di ordine sostanziale e funzionale, devono qualificarsi come amministrazioni aggiudicatrici, con conseguente applicabilità della normativa sui contratti pubblici e la società pubblica di progetto, che svolge l'attività con metodo non economico, senza rischio di impresa, e opera in un mercato non concorrenziale per soddisfare esigenze di interesse generale a carattere non industriale o commerciale, riveste certamente i presupposti per essere qualificata come organismo di diritto pubblico.

In ragione di quanto rilevato, la collocazione della società pubblica di progetto tra le disposizioni che riguardano l'in house potrebbe suscitare qualche perplessità, poiché risulta evidente la conformazione legislativa della società come istituzionalizzazione della cooperazione tra enti pubblici in vista della realizzazione di una infrastruttura più che della sua gestione.

Peraltro, non si può escludere che la società pubblica di progetto possa essa stessa gestire o svolgere alcune attività di servizio, sottraendole al mercato, realizzando quindi le condizioni per l'in house.

Tale possibilità risulterebbe confermata dall'art. 4, comma 4 del d.lgs. n. 175/2016, laddove prevede che le società in house hanno come oggetto sociale esclusivo una o più attività di cui alle lett. a), b), d) ed e) e specificatamente l'attività prevista alla lett. b) riguarda la «progettazione e realizzazione di un'opera pubblica, sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche, ai sensi dell'art. 193 del d.lgs. n. 50/2016», consentendo quindi alle pubbliche amministrazioni di costituire una società di progetto in house per la realizzazione e la gestione di un'infrastruttura pubblica, qualora questa venga realizzata sulla base di un accordo di programma e sia partecipata da soli soggetti pubblici e dalle fondazioni bancarie nei limiti dell'art. 5 del d.lgs. n. 50/2016 e dell'art. 16 del d.lgs. n. 175/2016.