Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 197 - (Sistema di qualificazione del contraente generale)1

Il sistema di qualificazione del contraente generale: i soggetti; le classifiche

La norma in commento – come modificata dal d.l. n. 32/2019 – prevede che la qualificazione del contraente generale sia disciplinata con il regolamento di cui all'art. 216, comma 27-octies (comma 1) e non più dalle Linee Guida ANAC.

Non è dubbio che l'emanazione del regolamento costituisca il presupposto per l'operatività del nuovo sistema, l'iscrizione al quale costituirà condizione necessaria ma non sufficiente ai fini della partecipazione alle gare, essendo la stazione appaltante legittimata a richiedere requisiti ulteriori (v art. 198, comma 1, lett. b) e c) del Codice).

Fino alla data di entrata in vigore del regolamento suddetto regolamento, si applica, per quanto non diversamente disposto, la disciplina già contenuta negli artt. dal 186 al 193 del d.lgs. n. 163/2006 (v. art. 216, comma 27-bis, d.lgs. n. 50/2016).

Il requisito dell'idonea qualificazione deve sussistere in capo al contraente generale per tutta la durata del contratto, tanto che l'art. 194, comma 11, fa espresso divieto ai soci della società di progetto che hanno concorso a formare i requisiti per la qualificazione, di recedere dalla società non solo prima di aver portato a compimento i lavori, ma anche sino all'esito del collaudo dell'opera (Gattamelata, 1395).

Come si è anticipato, la norma realizza una importante inversione di rotta rispetto all'originaria impostazione del Codice, che demandava a Linee Guida dell'ANAC la definizione e l'attuazione del sistema di qualificazione.

La scelta di demandare a prescrizioni emanate da un'Autorità indipendente ed esclusivamente tecnica, in un settore, come quello degli appalti pubblici, che coinvolge molteplici aspetti della vita economica e sociale del paese aveva suscitato alcune perplessità (Caringella, Protto, 814).

Sono abilitati a richiedere la qualificazione al sistema: a) imprese singole costituite in forma di società commerciali o cooperative; b) consorzi di cooperative di produzione e lavoro previsti dalla l. 25 giugno 1909, n. 422 e s.m.; c) consorzi stabili (art. 195, comma 1).

L'art. 97 del regolamento attuativo del Codice del 2006 (d.P.R. n. 207/2010), peraltro, ancora applicabile nelle more della definizione del nuovo regime, precisa che possono presentare domanda al sistema di qualificazione dei contraenti generali anche le imprese a capitale totale pubblico, controllate o partecipate da capitale pubblico anche in forma di agenzia, società pubbliche di progetto e simili.

Rispetto ai soggetti che possono ed ottenere l'attestazione SOA, ai sensi della disciplina generale già contenuta nel d.P.R. n. 34/2000 (e poi all'art. 186 del d.lgs. n. 163/2006), non viene operato alcun riferimento alla possibilità che imprese artigiane e loro consorzi acquisiscano la qualificazione nel sistema. Si tratta di un'omissione, all'evidenza, giustificata dalla incompatibilità tra l'assetto organizzativo e le caratteristiche di tali categorie di soggetti e la tipologia ed entità dei requisiti richiesti per l'accesso al sistema dei contraenti generali, necessariamente adeguati, sia sotto il profilo economico che dimensionale, alla complessità delle prestazioni che questi ultimi sono chiamati a svolgere.

In analogia alla impostazione della disciplina generale, il novero dei soggetti che possono richiedere la qualificazione al sistema è poi maggiormente ridotto rispetto alle formule organizzatorie che – secondo la disciplina vigente – sono ammesse a prendere parte alle singole gare: non vi è, infatti, alcun riferimento ad associazioni temporanee, consorzi ordinari costituiti ai sensi dell'art. 2602 c.c., rete di imprese e GEIE, per i quali il carattere temporaneo della cooperazione non è considerato compatibile con un'autonoma qualificazione; così come non vi è riferimento alle reti d'imprese (v. art. 197, comma 1).

In altri termini, la norma in commento stabilisce il principio secondo cui la qualificazione a sistema costituisce presupposto imprescindibile per partecipare alle procedure per l'affidamento a contraente generale e per la stipula del relativo contratto. In deroga a tale impostazione ed in coerenza con i principi oramai consolidati, si deve ritenere che l'iscrizione al sistema non sia necessaria ai fini della partecipazione alle procedure di scelta del contraente generale per: a) le imprese stabilite negli altri paesi aderenti all'unione Europea; b) quelle stabilite in paesi firmatari degli accordi sugli appalti pubblici conclusi in ambito OMC ovvero in paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale o ad accordi bilaterali siglati con l'Unione Europea o con l'Italia, consentano la partecipazione a procedure di affidamento in condizione di reciprocità.

Per queste imprese, è quindi possibile partecipare alla singola gara mediante la produzione di documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi paesi e idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti previsti per la qualificazione al sistema.

L'analoga disposizione contenuta all'art. 186 del Codice del 2006 faceva un espresso riferimento all'art. 47, comma 2, che regolava la partecipazione alle gare per le imprese stabilite in altri paesi dell'Ue ovvero in paesi aderenti all'Accordo sugli appalti pubblici ovvero firmatari di accordi bilaterali con l'Italia o con l'Unione Europea che consentano la partecipazione alle procedure di affidamento in condizioni di reciprocità.

Nell'attuale formulazione, il rinvio all'art. 45 è meno chiaro nella sua portata, benché faccia riferimento alla partecipazione alle gare di imprese estere (Carullo, Iudica, 1395), laddove sarebbe stato più corretto un richiamo all'art. 49.

Il sistema sarà articolato in fasce di importo che costituiranno il limite quantitativo alla capacità del contraente generale a prendere parte alle procedure di affidamento (art. 197, comma 2). Infatti, i contraenti generali sono qualificati per classifiche, riferite all'importo lordo degli affidamenti per i quali concorrere, essendo preclusa la possibilità di prendere parte a procedure affidamenti di importo superiore a quello della classifica di iscrizione, ferma la possibilità di associarsi ad altro contraente (art. 197, comma 2). Secondo quanto stabilito dall'art. 186 del d.lgs. n. 163/2006, ancora vigente nelle more della compiuta ridefinizione della disciplina (cfr. art. 216, comma 27-bis, del d.lgs. n. 50/2016), il sistema prevede tre classifiche di importo crescente (c.d. classifiche di qualificazione): I classifica, sino a 350 milioni di Euro; II classifica, sino a 700 milioni di Euro; III classifica, oltre 700 milioni di Euro. L'importo di tale ultima classifica, ai fini del rispetto dei requisiti di qualificazione, è convenzionalmente stabilito in 900 milioni di Euro. Va detto, peraltro, che la soglia minima fissata in 350 milioni era giustificata dall'importo minimo che, in passato, consentiva l'affidamento a contraente generale (250 milioni); e sarà quindi presumibilmente oggetto di riconsiderazione nell'attuale contesto in cui l'importo minimo degli affidamenti a contraente generale è di 100 milioni.

La classe di importo costituisce il solo parametro di qualificazione al sistema di qualificazione del contraente generale che, diversamente da quello disciplinato dapprima dal d.P.R. n. 34/2000 e poi dal d.P.R. n. 207/2010, non è articolato in categorie di specializzazione.

Questa impostazione – che differisce anche da quanto stabilito per il sistema ordinario, dall'art. 84, comma 5 del Codice, che dovrà essere articolato per classifiche e categorie – si giustifica con le caratteristiche dell'obbligazione assunta dal contraente generale che, come noto, è unitaria di risultato, ha natura intersettoriale e non implica la necessaria esecuzione diretta dell'opera.

Per questa obbligazione, quindi, sarebbe risultata evidentemente incongrua una eventuale connotazione del sistema di qualificazione incentrata su più categorie di specializzazione, con la verifica della idoneità delle imprese a costruire ed eventualmente a progettare una o più categorie di opere.

I requisiti per l'iscrizione al sistema di qualificazione

La norma in commento stabilisce che, ai fini della partecipazione alle procedure di aggiudicazione da parte dei contraenti generali, «oltre all'assenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80», è istituito il sistema di qualificazione – disciplinato con l'emanando regolamento e gestito dal Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile – che prevede specifici requisiti in ordine alla adeguata capacità economica e finanziaria, all'adeguata idoneità tecnica ed organizzativa, nonché all'adeguato organico tecnico e dirigenziale (art. 197, comma 4). La disposizione non definisce alcuna linea di indirizzo da tradurre nel regolamento che dovrà disciplinare la materia nella sua interezza.

La formulazione della disposizione che demanda al regolamento solo la definizione dei requisiti di ordine speciale, potrebbe indurre a ritenere che ad esso sia preclusa la possibilità di definire – quale condizione necessaria per accedere al sistema – il possesso di requisiti di carattere generale, richiamati, dall'art. 198, comma 1, solo ai fini della partecipazione alla gara. Si tratta di una lettura – che al di là del dato testuale – non sembra possa essere sostenuta per l'irragionevolezza dei risultati cui essa evidentemente condurrebbe.

Vanno considerati, quindi, ai fini dell'iscrizione al sistema di qualificazione del contraente generale i seguenti requisiti: a) l'assenza di condanne definitive per reati incidenti sull'affidabilità professionale del soggetto istante, previste dal comma 1 dell'art. 80 e pronunciate nei confronti dei soggetti che rivestono ruoli apicali e di controllo indicati dal comma 3 dello stesso articolo; b) l'assenza delle cause di decadenza e divieto di cui alla normativa antimafia (art. 80, comma 2); c) l'assenza di violazioni, gravi e definitivamente accertate, agli obblighi in materia di imposte e tasse nonché contributivi (art. 80, comma 4); d) l'assenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa Europea e nazionale, dai contratti collettivi (lett. a, comma 5, art. 80); e) non trovarsi in stato di fallimento, concordato preventivo, salva l'ipotesi di concordato con continuità aziendale, ovvero pendenza di un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni (lett. b), comma 5, art. 80); f) non essere incorso in significative e persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne abbiano causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili (lett. c-ter, comma 5, art. 80); g) non avere commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto od accertato con sentenza passata in giudicato (lett c-quater, comma 5, art. 80); h) l'assenza delle sanzioni di cui all'art. 9 del d.lgs. n. 231/01 che precludono la possibilità di contrattare con la pubblica amministrazione o di altra sanzione che produca analoghi effetti preclusivi (lett. f), comma 5, art. 80); i) false dichiarazioni o falsa documentazione rese ai fini della partecipazione alle gare ovvero per ottenere il rilascio di un'attestazione di qualificazione (lett. g), comma 5, art. 80) con iscrizione nel Casellario informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC; l) non essere incorso in violazioni del divieto di intestazione fiduciaria previsto, nel quadro delle misure di prevenzione dei rischi di infiltrazione di stampo mafioso, dal d.P.C.M. n. 55/1991 (lett. h), comma 5, art. 80); m) l'inosservanza delle disposizioni sulle assunzioni obbligatorie – in favore delle persone disabili – di cui alla l. n. 68/99 (lett. i), comma 5, art. 80); n) l'omessa denunzia di fatti punibili ai sensi degli artt. 317 cod. pen. (concussione) e 629 cod. pen. (estorsione) aggravati dall'essere stati posti in essere per agevolare attività delle associazioni di stampo mafioso ai sensi dell'art. 416-bis (lett. l), comma 5, art. 80).

Non appaiono, invece, applicabili le ipotesi di cui: i) all'art. 80, comma 5, lett. c-bis (tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o aver fornito per negligenza informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione); ii) all'art. 80, comma 5, lett. d) (situazione di conflitto di interessi); iii) all'art. 80, comma 5, lett. e) (una situazione idonea a determinare una distorsione della concorrenza, derivante dal coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto); iv) all'art. 80, comma 5, lett. f-bis (la presentazione nella procedura di gara o ai fini del rilascio di autorizzazione al subappalto, dichiarazioni non veritiere); v) all'art. 80, comma 5, lett. m) (l'assenza di situazioni di controllo ai sensi dell'art. 2359 c.c. o in qualsiasi relazione anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti la riconducibilità dell'offerta ad un medesimo centro decisionale). Queste situazioni, infatti, sono riferibili alla singola procedura di affidamento e non possono essere riferite anche alla diversa situazione in cui venga richiesta la iscrizione ad un elenco, albo o sistema di qualificazione.

Il regime previgente in tema di qualificazione del contraente

Come anticipato, nelle more della definizione del nuovo regime relativo alla qualificazione dei contraenti generali, continuerà a trovare applicazione la disciplina previgente (cfr. art. 216, comma 27-bis, del Codice).

Come pure anticipato, in base a quanto stabilito dall'art. 186 del d.lgs. n. 163/2006, il sistema è articolato in tre fasce di importo crescente: I classifica, sino a 350 milioni di Euro; II classifica, sino a 700 milioni di Euro; III classifica, oltre 700 milioni di Euro.

La materia dei requisiti necessari per l'accesso al sistema è disciplinata dagli artt. 187–189 del d.lgs. n. 163/2006, nella sostanza, riproduttivi degli artt. da 20-ter a 20-quinquies del d.lgs. n. 190/02.

L'art. 187 stabilisce che l'iscrizione a sistema è subordinata ad un triplice ordine di requisiti e segnatamente (art. 187):

a) al possesso di un sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9001 (detto requisito, peraltro, già previsto come necessario ai fini dell'ottenimento dell'attestazione SOA per la classifica II (516.457 Euro), non può assumere, di per sé, una valenza realmente selettiva;

b) al possesso dei requisiti di ordine generale;

c) al possesso dei requisiti di ordine speciale.

Questi ultimi sono oggetto di analitica indicazione all'art. 189 del d.lgs. n. 163/2006, che opera una tripartizione, tra: i) l'adeguata capacità economica e finanziaria; ii) l'adeguata idoneità tecnica e organizzativa; iii) l'adeguato organico tecnico e dirigenziale.

La rilevanza delle prestazioni oggetto di affidamento giustifica il rigore dell'impostazione adottata nella quantificazione dei requisiti stessi secondo un criterio di progressiva selettività in ragione del crescente importo delle classifiche cui si richiede di essere qualificati.

L'adeguata capacità economico finanziaria viene dimostrata (art. 189, comma 2, d.lgs. n. 163/2006): a) sulla base del rapporto risultante dai bilanci consolidati dell'ultimo triennio tra patrimonio netto dell'ultimo bilancio consolidato (costituito dal totale della lett. a) del passivo di cui all'art. 2424 c.c.) e la cifra di affari annuale media consolidata in lavori relativi all'attività diretta e indiretta (tale essendo le attività svolte dall'impresa richiedente nell'ambito di consorzi e società consortili); b) dalla cifra di affari consolidata in lavori relativa al triennio antecedente la domanda d'iscrizione.

Quanto al primo requisito (sub a), viene introdotto un criterio dal quale desumere – mediante un raffronto tra patrimonio netto, da un lato, e cifra d'affari, dall'altro – l'effettiva solidità finanziaria del soggetto che aspira ad acquisire la qualificazione. Il rapporto tra patrimonio netto dell'ultimo bilancio e cifra di affari non può essere ora inferiore al 20%. Il patrimonio netto può essere integrato da dotazioni o risorse finanziarie addizionali irrevocabili, a medio e lungo periodo, messe a disposizione anche dalla eventuale società controllante.

A parziale deroga rispetto a tale impostazione, è previsto un meccanismo di riduzione convenzionale della cifra di affari: la norma prevede, infatti, che, nel caso in cui in ragione dell'ammontare del dato relativo alla cifra di affari in lavori non sia possibile rispettare il rapporto percentuale minimo richiesto con il patrimonio netto, il soggetto che ambisca ad essere qualificato possa procedere all'abbattimento, in via convenzionale, del valore relativo alla cifra d'affari. In sostanza, ai fini della qualificazione, è possibile operare una riduzione figurativa della cifra d'affari allo scopo di consentire al valore relativo al patrimonio netto di raggiungere la percentuale minima stabilita dalla normativa. La ratio della disposizione è chiara: essa mira ad evitare che ad un soggetto risulti sempre precluso un determinato livello di qualificazione nel caso in cui l'importo relativo alla cifra d'affari in lavori, superiore rispetto ai minimi previsti, non consenta all'impresa di raggiungere le percentuali stabilite dalla normativa con riferimento al dato relativo alla capitalizzazione.

Resta, in ogni caso, fermo che il valore relativo alla cifra d'affari in lavori non potrà mai risultare inferiore all'importo minimo richiesto ai fini della qualificazione.

Al sopra descritto meccanismo, che mira ad evitare una ingiustificata penalizzazione delle imprese con un livello di patrimonializzazione sottodimensionato rispetto al volume d'affari in lavori, se ne affianca un altro diretto ad incentivarne la progressiva patrimonializzazione.

Infatti, nell'ipotesi in cui il rapporto tra patrimonio netto e cifra d'affari in lavori sia superiore al minimo richiesto (15%), quest'ultima è incrementata convenzionalmente di tanti punti percentuali quanto è l'eccedenza rispetto a detto minimo. In alcun caso, comunque, l'incremento convenzionale della cifra d'affari può superare il 50%. In sostanza, nel caso in cui il patrimonio netto sia pari al 25% della cifra di affari in lavori (a fronte di un minimo fissato nel quindici), l'importo relativo a quest'ultima dovrà essere incrementato di una percentuale pari al 10% (e cioè, per la quota eccedente la percentuale minima stabilita dalla normativa). L'impostazione adottata – che, peraltro, ripropone quanto già disposto dall'art. 20-quinquies, comma 2, del d.lgs. n. 190/02 – mira, quindi, a valorizzare la presenza di adeguati livelli di capitalizzazione consentendo di accrescere, a fini qualificatori, i valori posseduti dalle imprese in ordine alla cifra d'affari in lavori.

In ogni caso, ai sensi dell'art. 189, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, questo secondo requisito (sub b), mediante attività diretta o indiretta, nel triennio antecedente la prima domanda di iscrizione, non deve essere inferiore a:

i) cinquecento milioni di Euro per la iscrizione nella classifica I;

ii) mille milioni di Euro, per la classifica II;

iii) milletrecento milioni di Euro, per la classifica III;

Nella cifra d'affari in lavori consolidata, ed ai fini del raggiungimento dei suindicati importi, è possibile tenere conto anche delle attività di progettazione e fornitura di impianti e manufatti svolte dall'impresa istante.

Quanto al requisito dell'idoneità tecnica ed organizzativa, assumono rilievo (comma 1, lett. b), art. 189, d.lgs. n. 163/2006), i lavori eseguiti con qualsiasi mezzo nel quinquennio antecedente alla domanda d'iscrizione, a condizione che il relativo importo sia, in una qualche misura, compatibile con l'ammontare delle classifiche di iscrizione (c.d. lavoro di punta).

Più in particolare, le imprese che richiedano di essere iscritte al sistema di qualificazione per contraenti generali dovranno dimostrare di aver eseguito nel periodo di tempo suindicato: a) un lavoro non inferiore al 40% dell'importo della classifica richiesta; b) due lavori per un importo complessivo non inferiore al 55% dell'importo della classifica richiesta; c) tre lavori per un importo complessivo non inferiore al 65% della classifica richiesta. I criteri per la valutazione dei lavori eseguiti sono sostanzialmente analoghi a quelli stabiliti, in generale, per l'ottenimento dell'attestazione SOA.

I lavori da prendere in esame ai fini di questa valutazione sono quelli eseguiti regolarmente e con buon esito nel corso del quinquennio precedente la richiesta di qualificazione (art. 189, comma 3 del d.lgs. n. 163/2006); nel caso di lavori, che abbiano avuto inizio in un'epoca anteriore al quinquennio, così come nel caso di lavori ancora in corso al momento della domanda d'iscrizione, si dovrà tenere conto della sola quota eseguita in tale periodo, calcolata presumendo un andamento lineare nell'esecuzione degli stessi. Nella definizione dell'importo dei lavori, si deve tenere conto dell'importo contabilizzato al netto del ribasso d'asta incrementato dall'eventuale revisione prezzi e delle risultanze definitive del contenzioso eventualmente insorto per riserve formulate dall'appaltatore diverse da quelle riconosciute a titolo risarcitorio. Per la valutazione e la rivalutazione dei lavori eseguiti e per i lavori eseguiti all'estero troveranno applicazione le disposizioni stabilite dal regolamento n. 207/2010 (art. 84, ad oggi ancora in vigore ai sensi dell'art. 216, comma 14, del d.lgs. n. 50/2016).

Si è detto che, ai fini della dimostrazione dell'adeguata idoneità tecnica, debbono essere presi a riferimento i lavori eseguiti con qualsiasi mezzo: sono tali quelli che abbiano ad oggetto la realizzazione di un'opera rispondente a bisogni del committente con piena libertà di organizzazione del processo realizzativo, ivi compresa la facoltà di affidare a terzi anche la totalità dei lavori stessi nonché di eseguirli, direttamente o attraverso le società controllate.

Ai fini della dimostrazione dell'adeguato organico dirigenziale è necessario che l'impresa sia dotata di un assetto organizzativo dimostrato dalla presenza in organico di: a) un numero di dirigenti non inferiore a 15 per ottenere la qualificazione nella classifica I; a 25 per la classifica II; a 40 per la classifica III; b) direttori tecnici (con qualifica di dipendenti o di dirigenti, di responsabili di cantiere o di progetto ai sensi delle norme uni ISO 10006) (art. 189, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006).

Questi soggetti debbono essere dotati di un'adeguata professionalità ed esperienza, acquisita in qualità di responsabili di cantiere o di progetto di un lavoro non inferiore a 30 milioni di Euro, ove la qualificazione richiesta sia nella classifica I; a 50 milioni di Euro per la II; a 60 milioni di Euro per la classifica III.

Quanto alla dotazione organica, è necessario che le surrichiamate figure siano presenti in almeno tre unità per la classifica I; sei, per la classifica II; nove, per la qualificazione nella III classifica.

Viene, comunque, ribadita la necessaria unicità dell'incarico in analogia a quanto previsto per il direttore tecnico, ai fini dell'ottenimento dell'attestato SOA. Infatti, non è consentito che un medesimo soggetto ricopra uno dei sopradescritti ruoli per più imprese. Il livello di dotazione sotto il profilo tecnico e dirigenziale è richiesto per tutta la durata della qualificazione. L'impresa qualificata, infatti, è tenuta a provvedere alle eventuali sostituzioni. Pena la revoca della qualificazione ovvero la retrocessione ad una classifica più ridotta.

Specifiche disposizioni sono dettate per la qualificazione di consorzi stabili (art. 190, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 163/2006) e consorzi tra imprese cooperative (art. 190, commi 2 e 4, del d.lgs. n. 163/2006). I primi vengono qualificati attraverso la sommatoria dei requisiti di cui sono dotate le singole consorziate (secondo l'impostazione della disciplina generale); i consorzi tra cooperative di produzione e lavoro sono qualificati, invece, in base ai propri requisiti. In ogni caso, ai fini della qualificazione del consorzio stabile, possono concorrere alla qualificazione richiesta non più di cinque consorziate per la classifica I; non più di quattro per la classifica II e III.

Tramite la progressiva riduzione del numero delle consorziate che possono concorrere alla qualificazione, viene, in sostanza, imposto alle stesse un livello di solidità crescente in relazione all'ammontare della qualificazione; lo scopo è di evitare il rischio che la qualificazione possa essere ottenuta attraverso una, per così dire, indiscriminata sommatoria dei requisiti minimi da parte di un numero indeterminato di soggetti senza che, al crescere del livello di qualificazione, corrisponda una maggiore effettiva solidità strutturale dei consorziati. Per quanto attiene ai requisiti di ordine generale, essi devono essere posseduti da ciascun consorziato e dal consorzio stabile (comma 3, lett. a).

Le modalità per la dimostrazione del requisito del lavoro analogo di punta indicato all'art. 189 del d.lgs. n. 163/2006 (un lavoro di importo non inferiore al 40% della classifica richiesta; due lavori di importo complessivo non inferiore al 55%, ovvero tre di importo non inferiore al 65) sono esplicitate alla lett. d) del comma 4 dell'art. 190 dello stesso d.lgs. n. 163.

In virtù di tale disposizione, al raggiungimento di detti requisiti possono concorrere più consorziati che abbiano eseguito lavori diversi. In sostanza, il consorzio può conseguire i necessari livelli di qualificazione alternativamente con il più consistente lavoro eseguito da uno dei consorziati; con due o con tre lavori, eseguiti ciascuno, rispettivamente, da non più di due o tre consorziati. È, quindi, necessario che ogni lavoro rilevante ai fini del raggiungimento del requisito in questione sia stato eseguito per intero da un consorziato. In ogni caso, il consorzio stabile, una volta acquisito il primo affidamento, è tenuto a dotarsi di un fondo consortile che non può essere inferiore ad importi predefiniti e progressivamente crescenti in ragione dell'ammontare della qualificazione (non inferiore a 10 milioni di Euro per la classifica I; a 15 per la classifica II; a 30 per la classifica III).

Tale importo può, tuttavia, essere ridotto nel caso in cui il livello di capitalizzazione delle consorziate sia sufficientemente elevato. Più in particolare, potrà essere ridotto nella misura: del 30%, qualora il rapporto tra patrimonio netto dell'ultimo bilancio consolidato e cifra d'affari annuale media consolidata in lavori per attività diretta o indiretta sia superiore al 40%.

Ai fini di superare il vincolo della responsabilità solidale tra consorzio e consorziati, questi ultimi possono costituire una società di progetto prestando una garanzia pari alla totalità delle somme percepite. Nell'ipotesi in cui i consorziati non si avvalgono della facoltà di costituire una società di progetto, il fondo consortile dovrà essere adeguato alla dotazione di capitale indicato nel bando (ove superiore all'importo minimo del fondo consortile ai sensi di quanto stabilito al comma 3, lett. e), dell'art. 190 del d.lgs. n. 163/2006).

Questioni applicative

1) Il c.d. beneficio del quinto: applicabilità o meno

L'articolo in commento, così come già l'art. 186 del precedente codice, non contiene alcun riferimento alla eventualità che, ai fini della partecipazione alla gara, i contraenti generali usufruiscano del cosiddetto beneficio del quinto, disciplinato dall'art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 2010/2007 in relazione alle attestazioni SOA. Come noto, ai sensi di tale disposizione, la qualificazione in una determinata classifica abilita l'impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto, a condizione che la stessa impresa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara.

La previsione della necessaria coincidenza tra qualificazione al sistema e ammontare dell'affidamento per il quale il concorrente intende partecipare, unitamente alla mancata espressa previsione di possibilità di derogare al rigore di tale impostazione, sembrerebbero escludere la riferibilità, in via analogica, anche al caso di contraente generale, del meccanismo del cosiddetto beneficio del quinto, che, viceversa, è ammesso dalla disciplina generale (Galli; 425, Lattanzi, 2764).