Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 198 - (Norme di partecipazione alla gara del contraente generale)1

I requisiti per le singole gare

L'art. 198 del Codice stabilisce che, in occasione della singola procedura di affidamento, i soggetti aggiudicatori abbiano la facoltà di richiedere per le singole gare: i) l'assenza dei motivi di esclusione previsti dall'art. 80 del Codice; ii) tramite i bilanci consolidati e idonee dichiarazioni bancarie, la disponibilità di risorse finanziarie rivolte al prefinanziamento, proporzionate all'opera da realizzare; iii) il possesso da parte delle imprese affidatarie designate in sede di gara o dello stesso offerente, della capacità tecnica specifica per l'opera da realizzare e dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi adeguati al progetto da redigere (comma 1).

La disposizione stabilisce, in primo luogo, la non esaustività della iscrizione al sistema di qualificazione per i contraenti generali, il quale, come anticipato, costituisce un presupposto ineludibile perché sia possibile concorrere per l'affidamento a contraente generale ma, in relazione alle concrete scelte operate dalla singola stazione appaltante, non necessariamente sufficiente. La possibilità di richiedere ulteriori requisiti di ordine speciale è diretta a garantire il committente in ordine alla effettiva idoneità dell'esecutore (sia esso il contraente generale o i soggetti indicati dallo stesso) a porre in essere le attività oggetto di affidamento.

Alle stazioni appaltanti è, infatti, concessa la facoltà di modulare i requisiti di capacità tecnica, finanziaria e organizzativa previsti in termini generali dal sistema di qualificazione, qualora questi ultimi fossero ritenuti insufficienti ad accertare l'affidabilità del contraente generale, in funzione delle specifiche caratteristiche dell'intervento da affidare e nel rispetto del principio di proporzionalità e ragionevolezza (Cantella, 2777).

In secondo luogo, introduce, al tempo stesso, elementi di analogia e differenziazione con il sistema generale di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici ancora regolato – nelle more dell'adozione del regolamento attuativo del codice (ex art. 216, comma 27-octies) – dagli artt. 61 e ss. del d.P.R. n. 207/2010: un elemento di analogia è legato alla circostanza che l'attestazione di qualificazione rilasciata dalla SOA per classifica illimitata non è considerata sufficiente per poter concorrere all'affidamento di lavori di importo superiore ai 20.658.000 Euro (essendo richiesta anche una cifra d'affari in lavori – nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando – non inferiore a 2,5 volte l'importo a base di gara (art. 61, comma 6, d.P.R. n. 207/10). Quindi, seppure per i soli affidamenti di importo superiore alla soglia suindicata, anche il certificato di attestazione di qualificazione rilasciato dalla SOA costituisce elemento necessario, ma non sufficiente alla partecipazione alla gara. Elementi di differenziazione sono, invece, costituiti dal fatto che, mentre nel sistema di qualificazione generale incentrato sulle SOA, la richiesta di requisiti speciali aggiuntivi per gli appalti di importo superiore alla soglia dei 20.658.000 Euro, ha portata obbligatoria; è, invece, facoltà, nel caso di affidamento a contraente generale, sulla base di valutazioni di natura discrezionale, richiedere o meno requisiti ulteriori rispetto alla qualificazione nel sistema disciplinato dall'art. 186 del d.lgs. n. 163/2006. Inoltre, nel primo caso, la richiesta di requisiti aggiuntivi è, comunque, residuale in quanto riferita solo agli affidamenti di più elevato importo; nel secondo, è, invece, riferibile alla totalità degli affidamenti.

Rispetto alla disciplina previgente, l'art. 198 non definisce le modalità in base alle quali è possibile fornire la dimostrazione dell'ulteriore requisito legato alla capacità tecnica ove richiesto nel bando di gara come invece previsto dall'art. 188, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, che consentiva di dimostrare l'esecuzione di lavori analoghi mediante l'accorpamento di alcune categorie OG indicate (Carullo, Iudica. 1396).

Infine, nonostante la norma utilizzi l'espressione facoltà, riferendola sia alla richiesta dei requisiti di ordine morale (art. 80 del Codice) e speciale (economico–finanziario e tecnico), si deve ritenere che tale termine assuma una portata diversa a seconda che si faccia riferimento ai requisiti di ordine generale o speciale. Nel primo caso, infatti – anche alla luce di quanto stabilito dalle direttive dell'Unione Europea, che impongono che la verifica dei requisiti in capo al concorrente – si deve ritenere configurabile un vero e proprio potere–dovere in capo al soggetto aggiudicatore che non potrà prescindere dal richiedere ai concorrenti l'assenza delle cause di esclusione ai sensi del citato art. 80, salvo procedere alla verifica in merito all'effettiva insussistenza di cause ostative, in capo all'aggiudicatario. Il che si giustifica anche in ragione della necessità di superare la staticità del sistema di qualificazione e, nel rispetto dei principi generali, a consentire al committente di svolgere tutte le necessarie verifiche in occasione dei singoli affidamenti circa la persistenza dei necessari requisiti d'idoneità morale. Per quanto attiene, invece, ai requisiti di ordine speciale, la richiesta dei requisiti ulteriori – ancorché a stretto rigore non obbligatoria – risponde all'ineludibile interesse del committente di disporre di un contraente che abbia requisiti di adeguata solidità sotto il profilo economico–finanziario e una specifica idoneità tecnica in relazione alle lavorazioni da eseguire (lett. a), comma 1, art. 198).

Per quanto attiene ai requisiti di natura economico-finanziaria, il riferimento al bilancio consolidato consente al committente di avere contezza della realtà reddituale, patrimoniale e finanziaria del gruppo societario di cui il concorrente fa parte; le idonee referenze bancarie consistono in lettere di affidabilità con cui gli istituti di credito, nell'attestare di intrattenere rapporti di affidamento bancario, ne attestano la solidità finanziaria (lett. b), comma 1, art. 198).

Il possesso da parte delle imprese affidatarie designate in sede di gara o dello stesso offerente, della capacità tecnica specifica per l'opera da realizzare e dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi adeguati al progetto da redigere (lett. c), comma 1, art. 198), trova giustificazione nel fatto che la qualificazione al sistema è differenziata solo per fasce e non per categorie di specializzazione (Carullo, Iudica, 1397).

Rispetto alla previgente disciplina, è stata stralciata la previsione che, al di là dei requisiti di idoneità richiesti ai fini della partecipazione alla gara, consentiva al committente di richiedere anche specifiche qualificazioni che necessariamente dovevano essere possedute dalle imprese esecutrici individuate dal contraente in corso d'opera (art. 198, comma 4, d.lgs. n. 163/2006). Si ritiene che, pur nel silenzio della norma, – e sempre con il limite costituito dal necessario rispetto dei principi generali di proporzionalità e adeguatezza – il committente mantenga una tale facoltà. Non si tratterebbe, in sostanza, di requisiti che assumono una qualche rilevanza ai fini della partecipazione alla gara (non è, infatti, necessario che il contraente ne sia dotato, né occorre che egli dimostri di avere individuato le imprese esecutrici). Essi, tuttavia, consentiranno di evitare il rischio che all'esecuzione di opere di particolare rilevanza e complessità possano essere chiamati soggetti non idoneamente qualificati (Galli, 440).

I limiti alla partecipazione

Il comma 2 della norma in commento, nella logica di assicurare il corretto svolgimento delle dinamiche concorrenziali, disciplina alcune limitazioni alla partecipazione alla gara in termini parzialmente difformi rispetto alla disciplina generale, di cui, tuttavia, condivide la ratio.

In primo luogo (comma 2, primo periodo), conferma il principio secondo il quale è preclusa la partecipazione alla medesima gara a soggetti riconducibili ad un medesimo centro decisionale in quanto legati da rapporti di collegamento ai sensi dell'art. 7 del Codice (che fa riferimento alla nozione di collegamento prevista dagli artt. 25 e ss. del d.lgs. n. 127/1991).

In virtù di tale disposizione, non possono prendere parte alla medesima procedura di gara due imprese: a) qualora una di esse sia in grado di esercitare sull'altra un'influenza dominante (per motivi attinenti alla proprietà alla partecipazione finanziaria o alle norme che disciplinano l'impresa stessa); b) che siano ambedue sotto l'influenza dominante di un terzo (l'influenza dominante è presunta quando un'impresa direttamente o indirettamente, nei confronti di un'altra impresa: i) detiene la maggioranza del capitale sottoscritto; ii) dispone della maggioranza dei voti connessi alle partecipazioni al capitale; iii) può designare più della metà dei membri dell'organo di amministrazione di direzione o di vigilanza). Si tratta di fattispecie ben distinta dall'ipotesi di collegamento prevista dall'art. 2359, comma 3, c.c. (che presuppone il caso in cui una società sia in grado di esercitare su un'altra un'influenza notevole, che si presume nel caso di una partecipazione a capitale sociale non inferiore ad un quinto dei voti ovvero a un decimo 10 nel caso di società quotate in mercati regolamentati), ma non dissimile invece dall'ipotesi di controllo ex art. 2359 del c.c..

Per quanto la norma non faccia riferimento espresso a tale eventualità, si deve ritenere, comunque, operante il principio già sancito dalla disciplina generale e dalla giurisprudenza (largamente prevalente), che attribuisce alle stazioni appaltanti il potere-dovere di escludere dalla gara i concorrenti, le cui offerte, al di là della configurabilità di un rapporto di collegamento formale, possano essere ricondotte, sulla base di elementi univoci, ad un unico centro decisionale.

La disposizione costituisce la riproposizione della normativa previgente (art. 191, comma 7 del d.lgs. n. 163/2006) ed afferma principi di portata generale desumibili dalla disciplina generale (v. art. 80, lett. m), del Codice).

La relativa applicazione deve trovare un temperamento alla luce della posizione assunta dalla giurisprudenza. Infatti, se è vero che la norma risponde all'obiettivo di evitare il rischio che da intrecci tra più imprese concorrenti possano derivare alterazioni concorrenziali, l'eventuale esclusione dei concorrenti non può conseguire al mero accertamento della situazione di collegamento, ma presuppone una verifica in concreto del fatto che ciò abbia comportato un'influenza sulle rispettive offerte, reciprocamente condizionate. In sostanza, deve essere garantita alle stesse imprese la possibilità di dimostrare che il rapporto tra esse intercorrente non abbia influenzato il loro comportamento nella specifica procedura (Corte giust. CE, V, 19 maggio 2009, C–538/07).

Sempre nell'ottica di garantire il regolare svolgimento delle procedure, è fatto divieto ai partecipanti di concorrere alla medesima gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ovvero di concorrervi in forma individuale, qualora vi abbiano preso parte anche nell'ambito di uno dei suindicati raggruppamenti e consorzi (ivi compreso il consorzio stabile) (art. 198, comma 2).

Se la preclusione alla contestuale partecipazione alla gara trova una sua giustificazione per quanto attiene al caso di concorrenti in forma plurisoggettiva (raggruppamenti e consorzi ordinari) e loro componenti, non appare giustificata, invece, l'analoga preclusione prevista per consorzi stabili e singoli consorziati (anche non indicati come esecutori), alla luce della diverse caratteristiche di tale istituto e di quanto previsto dalla disciplina generale (art. 48, comma 7, del Codice): il consorzio stabile, infatti, è dotato di personalità giuridica e di una autonoma qualificazione ai fini della partecipazione alle gare; tra consorzio stabile e singola consorziata vi è una alterità soggettiva. La seconda è legata al primo da un rapporto organico, costituendone, nella sostanza, un braccio operativo. In considerazione di tutto ciò, la disciplina generale per questo tipo di consorzi – al pari di quelli tra imprese cooperative e tra imprese artigiane (art. 45, comma 1, lett. b) con cui condivide le principali caratteristiche – non ha previsto preclusioni in via generalizzata alla partecipazione alle gare, ma limitatamente alle sole imprese per conto della quale il consorzio presenta offerta e designate come esecutrici.

La asimmetria tra le due disposizioni va presumibilmente risolta alla luce di quanto stabilito dall'art. 48 che dovrebbe orientare l'applicazione in concreto della norma in commento: considerare operante, in via generalizzata, il divieto di partecipare alla medesima gara del consorzio stabile e delle consorziate, oltre a creare una ingiustificata asimmetria concorrenziale rispetto ai consorzi di imprese cooperative e di imprese artigiane, equivale ad introdurre un ingiustificato automatismo limitativo della concorrenza tra operatori.

Di contro, la evidenziata differenza di disciplina potrebbe essere giustificata alla luce delle differenti regole con cui consorzi stabili e consorzi di cooperative ottengono la qualificazione al sistema del contraente generale (v. commento all'art. 197, parr. 3 e 4). I primi vengono qualificati attraverso la sommatoria dei requisiti di cui sono dotate le singole consorziate; i consorzi tra cooperative di produzione e lavoro sono qualificati, invece, in base ai propri requisiti.

Sempre in tema di consorzi di cooperative, la normativa prevede alcune ulteriori disposizioni in tema di partecipazione alle gare (art. 190, comma 4, d.lgs. n. 163/2006). In primo luogo, stabilisce che le cooperative assegnatarie, da indicare in sede di gara, non possano partecipare alla medesima procedura.

Inoltre, prevede che possano essere coinvolti nell'esecuzione delle attività di contraente generale soggetti esclusivamente ammessi al sistema di qualificazione per qualunque classifica.

Si tratta, ben vedere, di un'indicazione che segna un elemento di discontinuità rispetto al regime generale previsto per i lavori c.d. ordinari. Per questi, la considerazione che il consorzio di cooperative sia dotato di autonoma personalità giuridica unitamente alla configurabilità di un rapporto di tipo organico intercorrente tra consorzio e consorziate aveva storicamente giustificato il coinvolgimento delle singole consorziate nella esecuzione dei lavori indipendentemente dalla loro qualificazione. Nel caso di contraente generale, tale regime viene comprensibilmente irrigidito, con l'affermazione del principio della necessaria ammissione della (delle) consorziata(e) affidataria(e) del lavoro al sistema di qualificazione dei contraenti generali.

Partecipazione alle gare di raggruppamenti temporanei e profili di contrasto con il diritto Europeo

Per ciò che attiene alle condizioni in base alle quali è consentita la partecipazione alle gare dei raggruppamenti temporanei, la disposizione in commento precisa che «i contraenti generali dotati della adeguata e competente classifica di qualificazione per la partecipazione alle gare, possono partecipare alla gara in associazione e consorzio con altre imprese purché queste ultime siano ammesse, per qualunque classifica ovvero siano qualificabili per qualunque classifica» (art. 198, comma 3). Resta, in ogni caso, fermo che tutte le imprese raggruppate concorrono alla dimostrazione degli ulteriori requisiti eventualmente richiesti nel bando ai sensi del comma 1 dell'art. 198 del Codice (v. ult. periodo del comma 3 dell'art. 198). La disciplina è riproduttiva di quanto già previsto all'art. 191, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006.

La norma va letta congiuntamente al comma 2 dell'art. 197 (v. relativo commento), che, nello stabilire il principio in base al quale ciascun concorrente può prendere parte alle gare per affidamento a contraente generale nei limiti dell'importo lordo della propria classifica di iscrizione al sistema di qualificazione, «fa salva la facoltà di associarsi ad altro contraente generale». Da un lato, questa disposizione – fermo restando il principio di ordine generale secondo cui la classifica di qualificazione costituisce un limite di ordine quantitativo alla partecipazione alle gare – sembra ammettere (anche in questo caso in linea con i principi generali) che a questa limitazione quantitativa sia possibile ovviare dando vita ad un raggruppamento temporaneo tra contraenti generali; dall'altro, la sua concreta portata, sul piano pratico, è attenuata dal vincolo imposto all'art. 198 che subordina la costituzione del raggruppamento alla circostanza che almeno un concorrente soddisfi, per intero, il requisito costituito dalla classifica di iscrizione al sistema.

In questi termini, la disciplina in questione si pone in contrasto con quella Europea che vieta agli Stati membri di imporre una determinata veste giuridica ai soggetti partecipanti alle procedure concorsuali per l'affidamento dei contratti pubblici e, nello stesso tempo, ne afferma l'indifferenza, a condizione che, al di là del modulo organizzatorio utilizzato, i concorrenti siano in grado di assicurare il rispetto dei requisiti minimi prescritti dal bando.

Ne deriva che – contrariamente a quanto previsto dal citato art. 198 – la disciplina Europea stabilisce la possibilità per ciascun concorrente di adottare la forma giuridica che preferisce, la quale deve potere essere utilizzata senza subìre, ai fini della partecipazione alla gara, alcuna discriminazione rispetto ad altri moduli organizzativi.

La suevidenziata antinomia è stata rilevata dalla giurisprudenza secondo cui il combinato disposto degli artt. 186, comma 2, e 191, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006 impedirebbe ai contraenti generali di minori dimensioni di allearsi per concorrere all'affidamento di contratti di rilevanti dimensioni, dai quali, altrimenti, sarebbero inesorabilmente esclusi. La normativa nazionale imponendo che almeno un aderente al raggruppamento sia in possesso, per intero, della classifica di qualificazione vanificherebbe, dunque, la ratio stessa dell'istituto del raggruppamento e anzi, poiché non impedisce che tutte le imprese riunite siano in possesso anche da sole delle competenti classifiche di qualificazione, renderebbe addirittura possibile l'utilizzo della veste esteriore dei raggruppamenti per il perseguimento di scopi anticoncorrenziali ed oligopolistici. Si tratterebbe di un risultato paradossale, particolarmente rilevante proprio nelle gare, com'è il caso di quelle affidate a contraente generale, in cui è già di per sé ridotto il numero delle imprese singolarmente in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti. Inoltre, il combinato disposto sarebbe in contrasto con i principi di proporzionalità e non discriminazione, dal momento che – imponendosi che almeno una delle imprese raggruppate sia qualificata per l'intera classifica richiesta – sarebbe «peggiorativa» per raggruppamenti e consorzi ordinari cui verrebbero richiesti requisiti di qualificazione (determinati dalla sommatoria delle classifiche dei singoli associati) eccedenti quanto richiesto ai partecipanti a titolo individuale. La conseguenza di tale rilevata incompatibilità tra la normativa Europea e quella nazionale è la disapplicazione di quest'ultima (T.A.R. Lazio (Roma), n. 9630/2007).

La scelta normativa, riproposta anche dalla nuova disciplina, comporta, quale inevitabile effetto, l'ingessamento della concorrenza e si pone in controtendenza rispetto all'orientamento comunitario che impone di assoggettare i raggruppamenti temporanei di imprese – proprio in considerazione dell'obiettiva funzione antimonopolistica che essi svolgono sul piano economico – ad un regime tendenzialmente omogeneo a quello previsto per le altre figure soggettive ammesse alle gare. In questa prospettiva, la sentenza del T.A.R. Lazio deve essere particolarmente apprezzata, poiché ponendo nel dovuto rilievo il rapporto che intercorre tra aggregazioni di imprese e dinamica concorrenziale, traduce in atto il dogma che fonda la disciplina degli appalti pubblici, vale a dire l'esigenza di tutela della concorrenza (Caringella, Protto, 1147).

Questioni aperte

La partecipazione delle imprese extra UE

La norma in questione – a differenza di quanto stabilito dall'art. 191, comma 9, del d.lgs. n 163/06 – non opera un rinvio esplicito alla possibilità di costituire associazioni o consorzi, ai sensi dell'art. 2602 c.c., per soggetti provenienti da paesi extra UE.

Tale possibilità deve ritenersi in ogni caso ammessa: i) in quanto si tratta oramai espressione di un principio di ordine generale (art. 49 d.lgs. n. 50/2016); ii) perché la possibilità di partecipare alle gare per imprese estere è ammessa a condizione che siano in grado di dimostrare il possesso dei requisiti necessari (art. 197, comma 2); iii) in quanto la stessa disposizione in commento (art. 198, comma 3) fa riferimento non solo alle imprese qualificate nel sistema ma anche a quelle qualificabili (vale a dire che abbiano i requisiti richiesti), il che non può che intendersi riferito alle imprese non nazionali.

Per cui si deve ritenere ammessa la partecipazione alle gare anche in raggruppamento per le imprese Europee ed extra UE alle condizioni di cui all'art. 49 del Codice e sempreché, sul piano sostanziale, siano in grado di soddisfare i requisiti necessari ad ottenere la qualificazione al sistema per importo corrispondente alla classifica richiesta nel bando.

Il sistema di qualificazione del contraente generale nei settori speciali

La norma in questione non riproduce la previsione contenuta all'art. 191 (commi 5 e 6 del d.lgs. n. 163/2006) che riconosce la possibilità che i soggetti operanti nei settori speciali istituiscano un proprio sistema di qualificazione per i contraenti generali.

Presupposto per l'ammissione al sistema era che le imprese istanti avessero già ottenuto dal Ministero per le infrastrutture la qualificazione al sistema del contraente generale; era inoltre facoltà dell'ente aggiudicatore prescrivere requisiti aggiuntivi in base a norme e criteri obiettivi conformi alle previsioni dello stesso art. 191.

Come noto, l'assetto normativo comunitario e nazionale relativamente ai speciali è stato tradizionalmente caratterizzato dal riconoscimento, in capo ai soggetti che vi operano, di ambiti di flessibilità maggiormente ampi rispetto a quanto non sia previsto per i soggetti aggiudicatori operanti nei settori ordinari.

I sistemi di qualificazione (disciplinati all'art. 128 del d.lgs. n. 50/2016) sono uno degli istituti attraverso i quali tale maggiore flessibilità ha trovato concreta esplicitazione. Si tratta, come noto, di elenchi di operatori formati con le modalità previste dalla disciplina in materia, ai quali committenti possono fare riferimento in occasione dei singoli affidamenti.

Si ritiene che la mancata riproposizione delle disposizioni summenzionate non escluda la possibilità per i soggetti operanti nei settori speciali di mantenere o istituire un proprio sistema di qualificazione per i contraenti generali. Ciò alla duplice condizione che questi abbiano già ottenuto la qualificazione presso il sistema gestito dal MIT (ora MIMS) e che i requisiti aggiuntivi richiesti ai fini dell'iscrizione al sistema dei singoli committenti siano definiti in coerenza con i principi di proporzionalità e adeguatezza.