Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 182 - (Finanziamento del progetto )1

I contenuti del contratto

La norma in commento contiene alcuni punti di chiaro interesse, laddove specifica analiticamente alcuni principi cardine che regolano la vita del contratto di partenariato pubblico privato.

Il comma 2, come visto, affida al contratto il compito di definire i rischi trasferiti, le modalità di monitoraggio della loro permanenza entro il ciclo di vita del rapporto contrattuale e le conseguenze derivanti dalla eventuale estinzione anticipata del contratto, che comportino la permanenza dei rischi trasferiti in capo all'operatore economico.

In merito al contenuto del contratto di partenariato pubblico privato esistono peraltro tre diverse fonti: le Linee guida ANAC n. 9, lo schema-tipo di concessione ANAC-MEF (approvato con delibera n. 1116 del 22 dicembre 2020) e lo schema del futuro Regolamento unico.

Secondo le Linee guida dell'ANAC n. 9, il contratto deve indicare:

a) le condizioni relative all'elaborazione da parte dell'operatore economico del progetto dei lavori da realizzare e le modalità di approvazione da parte dell'amministrazione aggiudicatrice;

b) l'indicazione delle caratteristiche funzionali, impiantistiche, tecniche e architettoniche dell'opera e lo standard dei servizi richiesto;

c) l'obbligo per l'operatore economico di compiere tutte le attività previste per l'acquisizione delle approvazioni necessarie oltre quelle già ottenute in sede di approvazione del progetto;

d) i poteri riservati all'amministrazione aggiudicatrice, ivi compresi i criteri per la vigilanza sui lavori e sui servizi da parte dei soggetti competenti (responsabile del procedimento, direttore dei lavori e direttore dell'esecuzione);

e) il flusso informativo relativo all'andamento della gestione dei lavori e dei servizi e dei dati utilizzati per la definizione dell'equilibrio economico-finanziario che l'operatore economico deve garantire all'amministrazione per l'esercizio del monitoraggio sui rischi, le relative modalità di trasmissione, nonché le penali da applicare in caso di inadempimento di tale obbligo;

f) il rispetto delle regole previste per il subappalto;

g) le procedure di collaudo e di verifica di conformità;

h) le modalità e i termini per la manutenzione e per la gestione dell'opera realizzata, nonché i poteri di controllo dell'amministrazione su tali attività;

i) le penali per le inadempienze dell'operatore economico, le ipotesi di risoluzione contrattuale, nonché le relative procedure, con indicazione delle voci da computare ai fini della quantificazione delle somme dovute all'una o all'altra parte, laddove non espressamente già previste dal Codice dei contratti pubblici;

j) le modalità di corresponsione dell'eventuale prezzo;

k) i criteri per la determinazione e l'adeguamento della tariffa che l'operatore economico potrà riscuotere dall'utenza per i servizi prestati;

l) le modalità e i termini di adempimento da parte dell'operatore economico di eventuali oneri;

m) le garanzie assicurative richieste per le attività di progettazione, costruzione e gestione;

n) le modalità, i termini e gli eventuali oneri relativi alla consegna dell'opera all'amministrazione aggiudicatrice al termine del contratto;

o) nel caso di cui all'art. 191, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, le modalità per il trasferimento e l'eventuale immissione in possesso dell'immobile anteriormente all'ultimazione dei lavori;

p) il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti nonché le cause e le modalità per la sua revisione;

q) il corrispettivo per l'eventuale valore residuo dell'investimento non ammortizzato al termine del rapporto contrattuale, nonché le modalità e le tempistiche di pagamento di tale valore da parte del subentrante.

Le indicazioni dell'ANAC denotano l'estrema attenzione posta sulla disciplina della gestione dell'equilibrio economico finanziario e del trasferimento dei rischi, attenzione che si rende necessaria, atteso il presumibilmente lungo ciclo di vita del contratto.

Infatti, il contratto di partenariato pubblico privato è il principale strumento di garanzia per la migliore esecuzione del contratto, per la corretta allocazione dei rischi tra le parti e il mantenimento in capo all'operatore economico del rischio allo stesso trasferito, nonché per evitare possibili riclassificazioni finanziarie ex post dell'operazione di partenariato da off a on balance sheet.

Non diversa l'elencazione degli elementi minimi previsti dallo schema di Regolamento Unico (art. 276) per il contratto di partenariato pubblico privato.

Lo schema-tipo di concessione ANAC-MEF sembra implementare le previsioni delle Linee guida in un modello di convenzione che recepisce sostanzialmente gli elementi sopra elencati.

La revisione del PEF

Il comma 3 precisa che si può procedere alla revisione del PEF solo «verificarsi di fatti non riconducibili all'operatore economico che incidono sull'equilibrio del piano economico finanziario».

La revisione ha l'obiettivo di garantire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all'operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario stabilite contrattualmente. È bene sottolineare che solo gli scostamenti dai valori dell'equilibrio economico e finanziario determinati da fatti o atti non imputabili alla responsabilità dell'operatore economico obbligano l'amministrazione alla revisione del contratto, con onere a proprio carico e nei limiti di quanto necessario a neutralizzare gli effetti derivanti dall'evento non imputabile all'operatore economico.

Le Linee guida ANAC n. 9 precisano che tra gli eventi non imputabili all'operatore economico che danno diritto a una revisione del PEF rientrano gli eventi di forza maggiore tali da rendere oggettivamente impossibile o eccessivamente oneroso, in tutto o in parte, l'adempimento delle obbligazioni contrattuali.

A titolo esemplificativo, possono considerarsi eventi di forza maggiore:

a) scioperi, fatta eccezione per quelli che riguardano l'amministrazione o l'operatore economico, ovvero l'affidatario di lavori o servizi oggetto del contratto di PPP;

b) guerre o atti di ostilità, comprese azioni terroristiche, sabotaggi, atti vandalici e sommosse, insurrezioni e altre agitazioni civili;

c) esplosioni, radiazioni e contaminazioni chimiche;

d) fenomeni naturali avversi di particolare gravità ed eccezionalità, comprese esondazioni, fulmini, terremoti, siccità, accumuli di neve o ghiaccio;

e) epidemie e contagi;

f) indisponibilità di alimentazione elettrica, gas o acqua per cause non imputabili all'amministrazione, all'operatore economico o a terzi affidatari di lavori o servizi oggetto del contratto;

g) impossibilità, imprevista e imprevedibile, per fatto del terzo, di accedere a materie prime e/o servizi necessari alla realizzazione dell'intervento.

Naturalmente possono rientrare tra le cause di revisione eventi che concretizzano rischi che si è previsto non gravino sul concessionario, bensì sull'amministrazione concedente, come ad es. nel caso di modifiche normative o regolamentari la cui osservanza determini uno squilibrio economico-finanziario della concessione.

Peraltro, le citate Linee guida precisano che «eventuali scostamenti rientranti nei rischi allocati alla parte privata sono riequilibrati con oneri e/o compensazioni a carico della stessa».

È, peraltro, di tutta evidenza come una oculata analisi delle condizioni di equilibrio economico finanziario e dell'effettivo trasferimento del rischio, fatta a monte, possa efficacemente incidere nella fase di revisione, permettendo una corretta analisi dello scostamento dall'equilibrio iniziale e rendendo più agevole il percorso che porta al ripristino dello stesso.

Come visto, la norma si chiude prevedendo il recesso dal contratto in caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico finanziario, e stabilendo che all'operatore economico spetta il valore delle opere realizzate e degli oneri accessori, al netto degli ammortamenti e dei contributi pubblici. Giova evidenziare come il venir meno del contratto si traduca, comunque, in un costo socio-economico consistente nel venir meno di quel beneficio che l'opera o il servizio ha fornito alla comunità territoriale di riferimento. Di tale costo, e non solo degli aspetti finanziari, dovrà tenersi conto nel ponderare le condizioni di revisione del contratto.

Il parere del NARS

Nel quadro dell'art. 182 suscita particolare interesse, nel procedimento di revisione delle condizioni contrattuali che disciplinano l'equilibrio economico finanziario, il ruolo affidato al parere del NARS.

La disciplina codicistica sul punto è alquanto scarna e probabilmente meriterebbe, in sede di correttivo, qualche precisazione, al fine di meglio delineare, in una ottica di trasparenza e di concreta attribuzione delle responsabilità, oltre che di efficientamento dei tempi della azione amministrativa, tale subprocedimento consultivo, che si inserisce, peraltro, in una fase, quella della gestione del contratto, pacificamente soggetto a regole civilistiche.

Il terzo comma prevede, comunque, chiaramente i casi in cui tale parere debba essere obbligatoriamente richiesto e quando, invece, la consultazione del NARS sia meramente facoltativa.

Sui tempi di rilascio del parere, invece, non c'è alcuna indicazione normativa, per cui occorre rifarsi al regime generale fissato dalla l. n. 241/1990.

Peraltro, nel parere n. 855/2016, reso dal Consiglio di Stato, nell'Adunanza della Commissione speciale del 21 marzo 2016, si rileva che «l'esito del procedimento di revisione è subordinato alla previa valutazione da parte del Nucleo di consulenza per l'attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (NARS), valutazione obbligatoria nel caso di opere di interesse statale o finanziate con contributi a carico dello Stato e facoltativa negli altri casi».

Pertanto, sembrerebbe che il Consiglio di Stato ritenga tale parere vincolante.

Atteso il contenuto della attività del NARS, si ritiene che la stessa debba essere correttamente classificata nell'ambito delle valutazioni tecniche, di cui all'art. 17 della l. n. 241/1990.

Tale norma prevede che gli organi competenti rilascino le valutazioni tecniche entro novanta giorni dalla richiesta; superato tale termine, si prevede che il responsabile del procedimento chieda le valutazioni tecniche ad altri organi dell'amministrazione pubblica o ad enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica equipollenti, ovvero ad istituti universitari.

Al Nucleo di consulenza per l'attuazione delle Linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità, pertanto, viene affidato un compito centrale nel procedimento di revisione, in ragione del ruolo di tutela della finanza pubblica spettante allo stesso.