Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 184 - (Società di progetto)1

Il subentro

La società così costituita diventa la concessionaria e subentra nel rapporto di concessione all'aggiudicatario, a titolo originario, senza che vi sia necessità di approvazione o autorizzazione da parte dell'ente pubblico.

La società di progetto, in altri termini, sostituisce l'aggiudicatario in tutti i rapporti con l'amministrazione concedente (Trib. Roma II, n. 1444/2017).

Intorno alla natura giuridica dell'istituto del subentro si confrontano due tesi.

Secondo la prima tesi, il subentro interviene in una fattispecie di collegamento negoziale e integra un negozio derivato, quale acquisto derivativo-costitutivo ex lege. Ivi, la società di progetto acquista la posizione del concessionario, senza che venga meno il precedente rapporto tra aggiudicatario e pubblica amministrazione, in modo tale da configurare un rapporto contrattuale plurilaterale tra i tre soggetti coinvolti.

Il subentro si configura cioè come un negozio derivato, in ragione del quale dalla costituzione di una società di progetto, con oggetto sociale del tutto coincidente con quello della concessione, discende, ex lege, l'acquisto derivativo, in capo alla medesima società, della qualità del concessionario (Per la natura e gli effetti del subentro della società di progetto all'originario concessionario, T.A.R. Emilia Romagna (Parma) I, n. 281/2016)), senza che si assista al venir meno del precedente rapporto tra quest'ultimo e l'amministrazione aggiudicatrice.

La previsione normativa implica, di fatto, l'acquisto della qualità di concessionaria da parte della società di progetto, quale conseguenza diretta non del trasferimento dell'intera posizione ascrivibile al concessionario. Pare opportuno evidenziarsi come il grado di rischio a carico della società di progetto possa essere inferiore rispetto a quello sopportato nella concessione di servizio pubblico, ma, in ogni caso, mai azzerato, con la traslazione della rischiosità dell'operazione totalmente in capo alla P.A.. In tal senso, (T.A.R. Sardegna (Cagliari) I, n. 586/2017), quanto in virtù della costituzione, in suo favore, di una situazione derivata da quella propriamente del concessionario (Cons. St. III, n. 5294/2017). È in tale ottica che trova la ragione giustificatrice la facoltà dell'amministrazione di esperire azione diretta nei confronti della società di progetto, senza che, tuttavia, si verifichi, contestualmente, alcun effetto liberatorio nei confronti del concessionario originario.

Da un punto di vista concettuale, la costituzione di una società di progetto può essere assimilata, con i giusti adeguamenti, all'istituto civilistico dei patrimoni destinati a uno specifico affare, introdotto nel panorama ordinamentale con la riforma del diritto societario del 2003 e regolato dagli artt. 2447-bis e ss. c.c. (Cons. St. III, n. 5294/2017).

Sotto un profilo più strettamente pragmatico–operativo, la facoltà, per l'investitore, di creare un soggetto ad hoc, il cd. special purpose vehicle o SPV, funzionalizzato integralmente alla costruzione e gestione dell'opera oggetto della concessione, è attribuita ex lege, mentre la specificazione puntuale dei requisiti, economico–patrimoniali e tecnico–organizzativi, da possedere fattivamente è rimessa all'opera definitoria del bando di gara.

Peraltro, esiste anche un'altra prospettiva ricostruttiva del subentro, volta a qualificare la vicenda una fattispecie complessa in cui interviene un negozio abdicativo – idoneo ad estinguere la situazione giuridica soggettiva dell'aggiudicatario – seguito da un acquisto ex lege a titolo originario della posizione del concessionario. Secondo questa teoria, evidentemente, non si verifica la contestuale vigenza di un rapporto plurilaterale, ma una successione diacronica di rapporti (ANAC, parere AG 31/2011 del 26 ottobre 2011).

A fondamento di tale ricostruzione si osserva che il negozio derivato, di cui alla prima tesi, mal si concilia con l'espressa previsione legale ove si afferma che l'acquisto da parte della società di progetto avviene «a titolo originario». Assume altresì, rilievo la notazione che la posizione di soggetto concessionario è esclusiva ed incompatibile con la permanenza di posizioni di obbligo in capo a diversi soggetti, che sussisterebbe invece in base alla prima tesi, stante la predetta configurazione di un rapporto contrattuale plurilaterale in cui il concessionario originario e la società di progetto assumono la contitolarità del rapporto contrattuale. Inoltre, occorre ricordare che nel project financing il subentro rappresenta il fisiologico svolgimento legale della situazione giuridica soggettiva dell'aggiudicatario, in base ad una facoltà prevista ab origine nel bando di gara. Il subentro di una società di capitali, pertanto, risponde all'esigenza di garantire la miglior funzionalità della concessione e la realizzazione dello scopo progettuale, in virtù di una previsione già nota all'amministrazione, secondo cui – in ragione della novazione solo soggettiva – restano comunque invariate le circostanze oggettive.

In tale prospettiva potrebbero sorgere dubbi circa il fatto che il subentro implichi l'automatico trasferimento dei rapporti che intercorrono tra l'aggiudicatario e soggetti terzi, con particolare riferimento ai rapporti di garanzia. Non soltanto perché la lettera della legge afferma che la società di progetto sostituisce l'aggiudicatario limitatamente a tutti i rapporti «con l'amministrazione concedente» (art. 184, comma 3), ma anche perché i prestatori di garanzia sono estranei alla costituzione della società di progetto. Si constata, infatti, un rapporto trilaterale tra amministrazione–beneficiaria, operatore economico–contraente e prestatore di garanzia bancaria o assicurativa, nel quale si potrebbe ritenere che i rapporti che l'aggiudicatario aveva con terzi, non direttamente afferenti allo sviluppo del procedimento della finanza di progetto, debbano essere riprodotti, ratificati o nuovamente stipulati. Ove di aderisse a questa tesi, le garanzie sottoscritte dall'aggiudicatario non si trasferirebbero automaticamente in capo alla società di progetto, ma sarebbe necessario un formale atto di trasferimento delle suddette garanzie in capo alla seconda.

La cessione delle quote

Dalla disciplina dettata dal Codice è possibile prefigurare tre classi di soci: i soci qualificanti che debbono mantenere integra la propria quota di partecipazione fino alla emissione del certificato di collaudo, quanto meno nei limiti della porzione dei lavori da eseguire e quindi dell'ammontare dei corrispondenti requisiti di qualificazione; i soci non qualificanti, ovvero che non hanno concorso a formare i requisiti, che hanno la facoltà di cedere in tutto o in parte la propria quota, salvo che il contratto non lo escluda; le banche e gli investitori istituzionali che non abbiano concorso a formare i requisiti, i quali possono cedere la propria partecipazione societaria, ovvero fare ingresso nella società in qualunque momento senza limitazioni poste dalla legge o dal contratto di concessione.

In pratica la società di progetto si configura come modello potenzialmente a geometria variabile, con un nucleo centrale, composto dai soggetti che hanno concorso a formarne i requisiti per la partecipazione, comunque immodificabile fino al collaudo.

Secondo un orientamento che sembra ancora attuale, il divieto di cessione delle quote da parte dei soci qualificanti non deve essere inteso in modo assoluto, di talché l'obbligo di permanere nella compagine societaria fino alla emissione del certificato di collaudo risulta violato solo quando i soci che hanno concorso a formare i requisiti di qualificazione cedano integralmente la propria partecipazione, mentre non si esclude la legittimità di una mera riduzione della stessa (AVCP, deliberazione n. 4 del 17 gennaio 2007).

Tale orientamento intende valorizzare la ratio del divieto di cessione delle quote della società di progetto, che incombe sui soci qualificanti, ma in modo non assoluto, ammettendo la riduzione della quota di partecipazione purché per la parte eccedente la porzione dei lavori da eseguire, conciliando così la necessaria flessibilità nella circolazione delle quote con l'interesse dell'amministrazione alla conservazione dei requisiti di qualificazione, che costituiscono la principale garanzia per la buona esecuzione della commessa pubblica.

Si ritiene, cioè, che il legislatore abbia inteso contemperare, da un lato, il principio della libera circolazione dei beni e, dall'altro, il superiore interesse della stazione appaltante alla corretta esecuzione, prevedendo a tal fine un divieto di cessione della partecipazione societaria, circoscritto sotto il profilo soggettivo, perché limitato ad alcune categorie di soci e sotto il profilo temporale, perché cessa con l'emissione del certificato di collaudo, che attesta, come la stessa etimologia del termine evoca, la buona esecuzione del contratto, che toglie rilievo alla immodificabilità dei soci qualificanti.

Tale prospettiva ermeneutica ha trovato applicazione anche per il caso in cui il subentro avvenga mediante la cessione di ramo d'azienda, in ragione del quale il cessionario subentra nei contratti stipulati dal cedente per l'esercizio dell'impresa che non abbiano carattere personale, con esclusione dei contratti associativi e dunque anche del contratto sociale, caratterizzato – come è noto – dal fatto che le parti conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica con il fine di dividerne gli utili (art. 2247 c.c.). Da ciò consegue che qualora uno dei soci della società di progetto dovesse cedere il ramo della propria azienda che ricomprende anche la commessa pubblica di cui al progetto, la cessione non determinerebbe l'automatico ingresso del cessionario nella compagine societaria, ma il subentro richiederebbe uno specifico atto di cessione delle quote, nel rispetto delle forme stabilite per la circolazione di questa tipologia di beni.

In ragione di ciò si è ritenuto che qualora la cessione del ramo di azienda riguardi soci non qualificanti e i soci finanziatori e investitori che non abbiano concorso a formare i requisiti di qualificazione, non sussistono limiti alla cedibilità anche della partecipazione azionaria.

Il problema si pone invece quando il cedente è un socio qualificante con riferimento al quale l'art. 184, comma 3, prevede il divieto di cessione delle quote.

Se il divieto non è inteso in senso assoluto, si può ritenere che il socio qualificante possa cedere le quote sociali della società di progetto se con la cessione del ramo d'azienda trasferisce al cessionario il complesso dei requisiti di qualificazione utilizzati per conseguire l'aggiudicazione (AVCP deliberazione del 19 novembre 2009, AG - 32/09).

Infatti, il cessionario, come noto, può utilizzare ai fini della qualificazione i requisiti del cedente inerenti il ramo di azienda oggetto di cessione, come conferma anche l'analisi della cessione delle quote da un punto di vista strettamente civilistico, in quanto, come rileva la prevalente giurisprudenza, l'acquisizione dell'azienda – definita quest'ultima come un complesso di fattori materiali ed immateriali organizzati in una entità oggettiva strumentale all'esercizio della funzione imprenditoriale – comporta il subingresso del cessionario nella generalità dei rapporti, attivi e passivi, facenti capo al cedente, ivi compresi i titoli e le referenze che derivano dallo svolgimento dell'attività propria del ramo ceduto, essendo tale operazione normalmente finalizzata a consentire, senza soluzione di continuità, il travaso nella nuova organizzazione imprenditoriale dei requisiti riconducibili al precedente titolare (Cons. St. Ad. Plen., n. 5/2012; Cass. I, n. 13765/2007; Cass. I, n. 13676/2006; Cass. I, n. 9460/2000).

Considerato, dunque, che la ratio dell'incedibilità delle quote nelle società di progetto è di mantenere integro l'assetto societario con riferimento ai soci che hanno concorso a formare i requisiti per la qualificazione, qualora il cessionario si avvalga dei requisiti del cedente socio di una società di progetto, il complesso dei requisiti di qualificazione sui quali l'amministrazione ha fatto affidamento per la regolare esecuzione del contratto, resterebbe sostanzialmente inalterato e la ratio dell'art. 184 del Codice dei contratti pubblici risulterebbe preservata.

Allo stesso modo, se non contrasta con il divieto la riduzione della quota societaria, a condizione che permanga inalterato l'assetto dei requisiti di qualificazione e che il socio mantenga comunque una quota nella società di progetto, a fortiori il socio, che ha ceduto a terzi il ramo di azienda nel quale è ricompresa la commessa pubblica per cui è stata costituita la società di progetto e con esso i requisiti di partecipazione, potrà alienare la quota sociale in misura strettamente corrispondente alla parte dei lavori o dei servizi affidati ad esso socio e ricompresi nel ramo di azienda ceduto, a condizione che mantenga comunque nella società di progetto la quota di partecipazione per la parte eccedente.

In definitiva, poiché non opera per i soci della società di progetto un divieto di cessione del ramo d'azienda, per riportare a unità il sistema, che da un lato consente tale negozio e dall'altro vieta la cessione delle quote societarie fino al collaudo, si deve concludere nel senso che il divieto di cessione posto dall'art. 184, comma 3 del Codice dei contratti pubblici subisca un temperamento qualora il socio della società di progetto ceda a terzi un ramo della propria azienda, se nella cessione sia ricompresa la commessa pubblica ed i requisiti di qualificazione afferenti il ramo d'azienda ceduto e purché detto socio mantenga comunque nella società di progetto una quota di partecipazione per la parte che eccede la percentuale dei lavori o servizi affidati al socio e compresi nel ramo di azienda ceduto.

Una diversa lettura delle norme richiamate rischierebbe, del resto, di vanificare da un lato il principio della libera circolazione dei beni che permea di sé tutto il nostro sistema giuridico; e dall'altro la stessa ratio del divieto contemplato nell'art. 184 del Codice. Qualora, infatti, il socio esecutore cedesse la propria azienda senza cedere anche le quote societarie, la società di progetto, pur formalmente invariata nell'assetto societario, potrebbe risultare priva del complesso di beni preordinati alla esecuzione del contratto ed al tempo stesso uno dei soci, pur mantenendo integra la propria posizione nell'ambito della società, avrebbe, per effetto della cessione del ramo di azienda, diminuito la consistenza del suo patrimonio e dunque la garanzia patrimoniale generica ad esso correlata.

Facendo riferimento al collaudo come momento limite per l'intrasferibilità delle quote dei soci qualificanti, il legislatore non ha previsto l'ipotesi assai frequente che, dopo la realizzazione e collaudo dell'opera, la concessione prosegua con la gestione. Ferma la liberazione al momento del collaudo dei soci che hanno concorso alla qualificazione in merito alla realizzazione dei lavori, rimane il dubbio circa la trasferibilità delle quote da parte dei soci qualificanti in merito alla gestione.

In mancanza di un'espressa previsione normativa, si è valorizzata la necessità che la lex specialis preveda la previa autorizzazione dell'amministrazione alla cessione delle quote dei soci qualificanti la gestione; autorizzazione che deve quindi essere subordinata alla verifica della persistenza dei requisiti per l'esecuzione della concessione in capo al soggetto subentrante (AVCP parere AG 20/12 del 24.10.2012).

In definitiva, il lungo ciclo di vita della società di progetto impone quasi fisiologicamente la possibilità che i componenti della stessa possano succedersi nel tempo: diversamente opinando si creerebbe un soggetto giuridico che avrebbe solo il simulacro della società di capitali e che non potrebbe efficacemente gestire nel tempo l'attività oggetto del contratto.

Peraltro, si ritiene che la previsione dell'impossibilità, per i soci qualificanti, di cedere le quote sociali prima del collaudo garantisca sufficientemente l'amministrazione mentre, sotto diverso profilo, la necessità che le diverse possibilità di alienazione e ingresso nel capitale sociale vengano disciplinate della lex specialis appare efficace garanzia del principio di tutela della concorrenza.

Gli appalti della società di progetto

Ai sensi del comma 2 dell'art. 184 «I lavori da eseguire e i servizi da prestare da parte delle società disciplinate dal comma 1 si intendono realizzati e prestati in proprio anche nel caso siano affidati direttamente dalle suddette società ai propri soci, sempre che essi siano in possesso dei requisiti stabiliti dalle vigenti norme legislative e regolamentari. Restano ferme le disposizioni legislative, regolamentari e contrattuali che prevedano obblighi di affidamento dei lavori o dei servizi a soggetti terzi».

La norma consente quindi alla società di eseguire direttamente i lavori o servizi oggetto della concessione ovvero di affidarli a terzi, con la precisazione che non si considerano terzi i soci; tale precisazione consente quindi l'affidamento diretto dei lavori e servizi ai propri soci, purché in possesso dei requisiti di qualificazione ed esecuzione.

Peraltro, tale ultima possibilità non dovrebbe essere utilizzata a fini elusivi dei principi europei di concorrenza e trasparenza mediante l'affidamento diretto a soggetti terzi che, nel corso della concessione, subentrano ai soci originari.

Con la cessione e l'acquisto delle quote della società di progetto da parte di terzi, non dovrebbero infatti aggirarsi i presidi posti dall'Unione europea a tutela della concorrenza e della qualità dei servizi pubblici.

In tale direzione, si è ritenuto che l'art. 184, comma 3, non abbia affatto introdotto una norma speciale per cui, dopo il collaudo, sarebbe arbitrariamente consentita la modificabilità dei soci selezionati con gara, e quindi autorizzata l'indiscriminata sostituzione degli operatori individuati inizialmente all'esito della procedura di gara per la gestione dei servizi con nuovi soggetti. Al contrario si tratta di un'ipotesi totalmente differente come è evidente, all'ultimo periodo con cui si dispone che: «L'ingresso nel capitale sociale della società di progetto e lo smobilizzo delle partecipazioni da parte di banche e altri investitori istituzionali che non abbiano concorso a formare i requisiti per la qualificazione possono tuttavia avvenire in qualsiasi momento».

Nel contesto complessivo del comma (che concerne la responsabilità solidale, le garanzie bancarie e assicurative, la garanzia finanziaria per il buon adempimento, etc.) emerge chiaramente che la disposizione ha un mero rilievo ai fini esclusivamente finanziari, in quanto autorizza la circolazione dei capitali impiegati dai soci finanziatori, escludendo invece espressamente che, con l'uscita di coloro che avevano concorso a formare i requisiti per la qualificazione tecnica dell'aggiudicatario originario, possano per tale via modificarsi gli assetti societari e l'esecuzione delle prestazioni.

In tale prospettiva, si è ritenuto che una volta che i soci abbiano costituito la società di progetto, e questa sia subentrata nel rapporto di concessione all'aggiudicatario, diventando concessionaria a legittimo titolo derivato, qualsiasi altro soggetto terzo è estraneo al rapporto di concessione.

In altre parole, non si tratta di un generico rinvio ad altre disposizioni ma, al contrario, di una norma di chiusura ordinamentale. Se non fosse così, il precetto non avrebbe né portata pratica e neppure alcun senso logico-giuridico. Alla luce del primato del diritto europeo, i principi fondamentali, che presiedono la materia della tutela della concorrenza, sono espressione di canoni di rango europeo tali da imporsi ex se su quelli che presiedono le scelte basilari operate dal legislatore nazionale.

Ciò ha portato a ritenere che il venir meno di un socio qualificante alteri il profilo soggettivo del concessionario, in quanto, fin dall'art. 43 direttiva 2014/23/UE, il venir meno dei soci qualificanti e designati a titolo proprio come esecutori delle prestazioni, integra una fattispecie di «modifica soggettiva della concessione» che comporta l'indizione o meno di una nuova gara per il riaffidamento della stessa nell'ambito della disciplina prevista per le modifiche delle concessioni.

L'art. 175, comma 1, tra le differenti ipotesi di modifica successiva delle concessione, prevede, tra le altre fattispecie, il caso di cui alla lett. d), n. 2, per cui, al concessionario iniziale possa succedere, anche in via particolare, un nuovo soggetto a seguito di ristrutturazioni societarie, acquisizioni o insolvenza, «purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione del presente codice, fatta salva l'autorizzazione del concedente».

A chiusura del sistema si prevede al comma 7, lett. d), che, in tutti gli altri casi «se un nuovo concessionario sostituisce quello cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato la concessione in casi diversi da quelli previsti al comma 1, lett. d)» la modifica della concessione durante il periodo della sua efficacia è considerata «sostanziale», il che implica la sua decadenza e l'espletamento di una nuova procedura.

Tutto ciò comporta, secondo la giurisprudenza amministrativa, che il socio subentrante ad un socio qualificante non rientra pienamente nell'autonomia gestionale del concessionario poiché incontra il limite procedimentale del potere-dovere dell'amministrazione concedente di verificare la sussistenza o meno dei predetti presupposti previsti dalla legge sulla base di valutazioni che non sono solo ancorate alla discrezionale considerazione dei profili soggettivi connessi con la situazione, dell'interesse pubblico alla salvaguardia dello standard dei servizi ed al rispetto dei presupposti previsti dalla predetta disciplina europea (Cons. St. III, n. 5294/2017).

Di tutt'altro segno è invece la giurisprudenza civile (Cass. S.U., n. 7005/2020, che annulla la citata sentenza del Consiglio di Stato), secondo cui, invece, è proprio dall'art. 184, comma 3, che si trae argomento contrario alla ricostruzione di cui sopra. Tale comma, infatti, assoggetta la cessione delle quote della società di progetto (possibile, dopo il collaudo dell'opera, anche per i soci che abbiano concorso a formare i requisiti per la qualificazione) non alle modalità dell'evidenza pubblica ma alle regole fissate nella concessione.

In tale prospettiva si ritiene che la società di progetto non rientri nell'elenco delle «amministrazioni aggiudicatrici» contenuto nell'art. 3, comma 1, lett. a), né nel novero degli «enti aggiudicatori» di cui all'art. 3, comma 1, lett. e), ma piuttosto nella categoria dei «concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici» (art. 1, comma 2, lett. c), di talché l'osservanza di tali regole dell'evidenza pubblica è posta a carico dei concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, per l'affidamento di lavori (art. 164, comma 5), non per l'affidamento di servizi.

Conseguentemente si evidenzia che, se i servizi oggetto della concessione possono essere affidati ai soci liberamente, non vi è ragione di ritenere che l'affidamento dei servizi dalla società di progetto a terzi soggiaccia a regole di evidenza pubblica non previste per la cessione delle quote della stessa società di progetto.

Un ulteriore argomento, di carattere sistematico, a conferma dell'assunto che la società di progetto, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., non è soggetto tenuto, nella scelta del contraente, all'applicazione della normativa europea ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale può trarsi dall'espressa esclusione dei titolari di concessioni affidate con la formula della finanza di progetto dal novero dei concessionari che, ai sensi dell'art. 177, comma 1, sono tenuti ad affidare una quota (pari all'80%) dei contratti di lavori, servizi e forniture mediante procedure di evidenza pubblica.

L'orientamento della giurisprudenza amministrativa sembrerebbe invece rimanere valido nel caso in cui al socio subentrante siano affidati lavori pubblici, a meno che il socio subentrante sia altresì cessionario del ramo d'azienda relativo alla commessa da parte del socio uscente, poiché in tal caso l'avvicendamento nella fase esecutiva è regolato dalle speciali previsioni sulla cessione d'azienda (art. 106, comma 1, lett. d)).