Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 187 - (Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità)1

Leasing immobiliare costruito e leasing mobiliare

Come si è visto, secondo la definizione data dall'art. 3, comma 1, lett. ggg), il leasing presuppone sempre l'esecuzione di lavori, di talché la fattispecie rilevante ai sensi dell'art. 187 del Codice è quella del leasing immobiliare in costruendo, che proprio in ragione della necessità di eseguire tale prestazione consente di includere l'istituto nell'ambito della più generale categoria del partenariato pubblico privato.

Peraltro, il Codice non sembra espressamente vietare che l'amministrazione possa stipulare con un operatore privato un contratto avente ad oggetto l'utilizzazione e l'acquisizione di opere già esistenti (cd. leasing immobiliare costruito), così come un contratto di leasing mobiliare, rientrando tali fattispecie di finanziamento nell'ambito dei contratti di appalto esclusi di cui all'art. 17 del Codice dei contratti pubblici alla cui disciplina dovrà farsi riferimento.

Nel caso di immobili costruiti, infatti, risulterebbe esclusiva la componente di finanziamento puro, con uno schema negoziale da ricondursi a quanto previsto dall'art. 17 del Codice. Il citato articolo dispone che il Codice non si applica ai contratti pubblici aventi per oggetto l'acquisto o la locazione, quali che siano le modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili, mentre i contratti di servizi finanziari, conclusi anteriormente, contestualmente o successivamente all'acquisto o alla locazione, rientrano, a prescindere dalla loro forma, nel campo di applicazione del Codice. La menzionata disposizione, quindi, sottrae all'applicazione del Codice dei contratti l'acquisto di immobili esistenti, indipendentemente dalle modalità di finanziamento, mentre vi assoggetta i contratti aventi ad oggetto i relativi servizi finanziari di cui all'allegato II A del Codice. Ciò posto, si è ritenuto, pertanto, sussistente un obbligo di espletamento di una procedura ad evidenza pubblica secondo la disciplina degli appalti pubblici di servizi per la selezione della società di leasing.

Quanto alle modalità per l'individuazione dell'immobile esistente, la stessa è sottratta all'applicazione del Codice in virtù del disposto dell'art. 17 citato, fermo restando il rispetto dei principi generali di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.

Nell'ipotesi in cui vi sia la necessità di realizzare sull'immobile individuato lavori accessori di adeguamento, allo scopo di rendere lo stesso idoneo alla destinazione d'uso programmata, tali lavori potrebbero, indifferentemente, essere affidati successivamente all'avvenuto perfezionamento del contratto di leasing con autonoma procedura ad evidenza pubblica ovvero essere posti sin dal principio a carico della società di leasing, attraverso una gara avente ad oggetto un tipo contrattuale misto (leasing e appalto di lavori), con prevalenza dei servizi finanziari sui lavori dato il carattere meramente accessorio che in tal caso rivestono questi ultimi.

Anche il leasing mobiliare, ossia la fornitura in regime di locazione finanziaria (si pensi, ad esempio, agli autoveicoli e/o alle dotazioni informatiche o apparecchiature mediche) non rientra nel campo di applicazione dell'art. 187 (cfr. con riferimento all'art. 160-bis del previgente Codice: parere AVCP 10 dicembre 2008, n. 252).

In generale, nel leasing finanziario per appalti di forniture, analogamente al leasing in costruendo, la prestazione principale dovrebbe essere costituita dalla fornitura e non dal finanziamento, sia perché logicamente è l'acquisizione dei prodotti ad essere l'obiettivo del committente sia perché, di norma, il peso economico dei beni messi a disposizione degli utilizzatori supera il valore della remunerazione dei servizi finanziari offerti dalla società di leasing (che acquista il bene desiderato e lo mette a disposizione dell'utilizzatore).

Il leasing mobiliare è oggetto di specifica previsione, ai fini del calcolo delle soglie, ad opera dell'art 35, comma 13, e deve ricondursi alla fattispecie generale dei contratti misti di cui all'art. 28, pertanto i soggetti che partecipano devono essere in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi sia alle prestazioni principali che a quelle accessorie e, dunque, relativi sia alle prestazioni di fornitura sia a quelle di servizi.

Nel caso del leasing finanziario mobiliare, ciò non può che avvenire mediante il ricorso al raggruppamento temporaneo di concorrenti, giacché, da un lato, i soggetti che producono beni non sono autorizzati all'esercizio dell'attività bancaria e, dall'altro, gli operatori che lo sono non possono svolgere altre attività di impresa; si tratterebbe, quindi, di un'ipotesi di raggruppamento verticale (eventualmente anche misto) obbligatorio. La stipula di un contratto unico trilaterale e la natura di raggruppamento verticale dell'aggiudicatario consentirebbe anche di articolare il regime della responsabilità in modo congruente rispetto alla tipologia di rischio assunto da ciascun partecipante. In particolare, sarebbe consentito alla società di leasing di limitare la propria responsabilità agli aspetti relativi ai servizi finanziari, senza però frustrare l'interesse della stazione appaltante ad ottenere la fornitura così come richiesta ed offerta dall'aggiudicatario e i servizi di assistenza post-vendita (manutenzione, sostituzione di eventuali pezzi difettosi, etc.) che normalmente si accompagnano alla fornitura dei beni (si pensi, ancora una volta, agli autoveicoli e/o alle dotazioni hardware). Nulla vieta, quindi, ai componenti del raggruppamento – a latere del contratto trilaterale sottoscritto con il committente – di strutturare un sistema di garanzie che, attesa la differente responsabilità assunta, possa consentire alla società di leasing di vedersi adeguatamente tutelata rispetto agli eventuali inadempimenti del fornitore (consegna di beni non conformi all'offerta, mancata o ritardata prestazione dei servizi post vendita, etc.) e dalle conseguenze negative che tali inadempimenti possano comportare (applicazione di penali da detrarre dai canoni a scadere, risoluzione del contratto, etc.).

Quanto alla valutazione dell'offerta economica, occorre rendere le offerte effettivamente confrontabili ed evitare, al contempo, che, nel caso di utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, alcuni elementi qualitativi dell'offerta di leasing finiscano per «anticipare» l'esame di alcuni aspetti di carattere economico.

La stazione appaltante deve fornire nel bando di gara tutte le informazioni necessarie per una corretta e consapevole formulazione delle offerte economiche (come la durata del contratto, la periodicità delle rate del canone, l'eventuale «maxicanone» iniziale, la quotazione di riscatto), che saranno formulate in termini di ribasso sul canone dei beni oggetto della fornitura posto a base di gara.

Al fine di proteggere la stazione appaltante dai rischi derivanti dall'obbligo di procedere, comunque, al pagamento delle rate di canone di leasing, anche in presenza di inadempimenti del fornitore (mancate o ritardate consegne, mancata rispondenza dei beni consegnati a quelli offerti, difettosità dei beni anche derivante da vizi occulti, mancata, inesatta o ritardata prestazione dei servizi post vendita, etc.), si è suggerita la previsione nel contratto di leasing di clausole risolutive espresse, collegate, alla difettosità dei prodotti forniti e/o al ritardato, mancato adempimento delle obbligazioni post vendita. In tal caso, la società di leasing potrebbe utilmente tutelarsi dalle conseguenze dell'inadempimento ascrivibile al fornitore mediante la costruzione – a latere del contratto di leasing e tra i componenti del raggruppamento – di un adeguato sistema di garanzie.

Natura e caratteristiche del leasing immobiliare in costruendo

Il leasing immobiliare in costruendo previsto dal Codice risulta quindi un contratto tramite cui una parte si obbliga a realizzare un immobile corrispondente alle esigenze della P.A. – finanziandone o facendosene finanziare da un terzo pure il costo – per poi concederlo in locazione alla medesima a fronte di canoni periodici; alla scadenza del contratto il locatario utilizzatore ha un'alternativa: restituire il bene oppure acquistarlo, corrispondendo il prezzo di riscatto.

Una figura contrattuale siffatta trova senza dubbio il suo punto di riferimento nel contratto di leasing civilistico, e nell'ambito pubblico è consentito alla P.A. farne uso allo scopo di realizzare e completare opere pubbliche o di pubblica utilità.

È nota la divergenza di opinioni nella dottrina e nella giurisprudenza in merito alla natura del contratto di leasing (Fidone; Clarizia; Sterrantino; Pardi).

Accanto alle teorie che qualificano il leasing finanziario come rapporto contrattuale trilaterale ovvero plurilaterale, prevale oggi in dottrina e giurisprudenza la tesi che identifica nell'operazione un collegamento negoziale tra il contratto di leasing ed il contratto di fornitura: quest'ultimo viene concluso dalla Società di leasing (lessor) allo scopo, noto al fornitore, di soddisfare l'interesse del futuro utilizzatore (lessee) ad acquisire la disponibilità della cosa. La reciproca interdipendenza dei due contratti – nella persistente individualità propria di ciascun tipo negoziale – si individua nella causa concreta dell'operazione, ove assume espresso rilievo l'interesse al godimento della cosa da parte dell'utilizzatore (Cass. III, n. 17145/2006; Cass. III, n. 6728/2005): l'acquisto del bene da parte del concedente presso il fornitore rappresenta, nella correlazione tra i due contratti, un atto giuridico strumentale rispetto alla concessione in godimento del bene, difettando la quale l'interesse primario resta deluso e il sinallagma in tutto o in parte inattuato (Cass. III, n. 5003/2005). In presenza di un collegamento come quello configurato, i singoli negozi che concorrono alla sua formazione – salvo il nesso funzionale che gli avvince – restano assoggettati alla disciplina prevista per ciascuno di essi.

La diversa opzione ermeneutica del contratto misto trilaterale comporta la fusione della pluralità di elementi, appartenenti ai diversi schemi negoziali tipici utilizzati, in un'unica causa e la conseguente configurazione di un unico negozio giuridico, assoggettato alla regola dell'assorbimento secondo la quale si applica la normativa prevista per il tipo che assume nel suo ambito una funzione prevalente.

Nel caso di leasing pubblico, la giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che, anche volendo riconoscere nell'ipotesi in esame un «contratto misto», alla realizzazione dei lavori dovrebbe essere attribuito un ruolo prevalente e, comunque, non potrebbe esserle attribuito un ruolo meramente accessorio (T.A.R. Lazio (Roma) I-quater, n. 5993/2007).

Peraltro, con riferimento alla previgente disciplina, nel parere del 31 gennaio 2008, l'allora AVCP aveva chiarito «il ricorso alla locazione finanziaria di per sé non consente la costruzione di un immobile; ne consegue che, ove ciò avvenga, come nel caso in esame, si realizza un indiscutibile abbinamento tra leasing e appalto di lavori. Pur volendo riconoscere alla fattispecie la natura di «contratto misto», alla realizzazione dei lavori, nel caso in esame, deve essere attribuito un ruolo prevalente e, comunque, sulla base dell'articolato sopra riportato, non meramente accessorio. A conferma, è sufficiente considerare che proprio le opere realizzate rappresentano l'oggetto della locazione, che si identificano con quelle di cui l'Amministrazione abbisogna e per le quali ritiene necessario il finanziamento e, non ultimo, su cui eserciterà il diritto di riscatto che già, di per sé, si presta a ricondurre la fattispecie nell'ambito di operatività della normativa sui lavori».

Nello stesso senso si era espressa la Direzione Generale Mercato Interno della Commissione Europea con il parere motivato n. C(2006)2518 del 28 giugno 2006 che qualifica il leasing immobiliare in costruendo come un appalto di lavori che comprende anche la prestazione di servizi finanziari. L'aggiudicazione, dunque, «dovrà avvenire nel rispetto delle regole e delle procedure previste dalla direttive comunitarie per l'aggiudicazione degli appalti di lavori, tenendo debitamente conto della componente servizi, segnatamente in sede di definizione dell'oggetto dell'appalto e di fissazione dei criteri di selezione e di aggiudicazione».

In definitiva, l'istituto pubblico del leasing in costruendo va inquadrato come complessiva prestazione di risultato, non assimilabile ad una mera sommatoria di contratto di finanziamento e di contratto d'appalto di lavori pubblici. A fronte di una causa contrattuale unitaria, è tuttavia necessario che nel contratto siano puntualmente disciplinate e distinte le obbligazioni, di natura eterogenea, poste a carico di ciascuna parte, soprattutto in considerazione dei connessi profili in tema di responsabilità.

Rispetto al contratto di finanziamento, infatti, la fattispecie dell'art. 187 si connota per la necessaria unitarietà dell'operazione, che consente alla stazione appaltante – al termine della gara – di perfezionare un accordo che corrisponda alle sue esigenze: l'appalto mantiene tuttavia la sua connotazione pubblica e l'ente deve assumere il ruolo che la normativa eurounitaria e nazionale gli assegna nei confronti del costruttore, instaurando con lo stesso un rapporto contrattuale.

Il leasing immobiliare pubblico in costruendo può porsi come alternativa allo strumento della concessione di costruzione e gestione, in particolare per la realizzazione delle «opere destinate alla utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici» (art. 143, comma 9), peraltro sembra più confacente per la realizzazione di opere in cui sia assente o scarso l'aspetto gestionale e in cui la remunerazione del privato per la realizzazione dell'opera non è costituita dal servizio reso bensì dai canoni che la pubblica amministrazione versa al privato per ottenere l'infrastruttura. L'ente pubblico dovrebbe quindi avvalersi del leasing per la realizzazione delle cosiddette «opere fredde», per le quali una successiva gestione da parte del privato costruttore non sarebbe remunerativa e non consentirebbe il recupero del capitale investito mediante l'applicazione di tariffe all'utenza.

Nella pratica operativa dei soggetti privati si è diffusa la forma del cosiddetto leasing di godimento, avente ad oggetto beni a rapida obsolescenza economica: la causa tipica del negozio è il finanziamento a scopo di godimento, mentre il pagamento dei canoni si configura come mero corrispettivo dell'uso del bene.

Per i beni immobili – i quali al termine del contratto conservano un rilevante valore commerciale – si utilizza viceversa il cd. leasing traslativo, che ha la funzione di finanziamento a scopo di trasferimento finale del bene: l'utilizzatore riceve il bene in godimento dietro la corresponsione di canoni che coprono anche una parte del prezzo di acquisto e alla scadenza del contratto ha la possibilità di riscattare la proprietà del bene pagando la quota pattuita.

Si deve ritenere che il leasing in costruendo «pubblico» debba sempre connotarsi come leasing traslativo, ossia sia vincolata la scelta finale dell'acquisto del bene al prezzo di opzione, come soluzione ragionevole sin dalla conclusione del contratto: sarebbe illogico ed antieconomico per la P.A. sottrarsi al riscatto finale, trattandosi di un prezzo irrisorio rispetto a quanto già versato con periodicità.

Dunque, con il contratto di locazione finanziaria viene posto in essere un vero e proprio appalto pubblico di lavori, al quale però si accompagna un finanziamento di carattere squisitamente privato nonché irrimediabilmente condizionato alla realizzazione dell'opera. La locazione finanziaria è ricondotta alla categoria dei contratti di partenariato pubblico privato, in quanto, a differenza dell'appalto, i rischi legati all'operazione gravano concretamente sull'operatore privato, con tutte le conseguenze del caso in termini di contabilizzazione off balance in applicazione delle decisioni Eurostat.

Per di più, pur usufruendo da subito dell'opera pubblica necessaria all'erogazione di uno specifico servizio pubblico, l'amministrazione aggiudicatrice incomincerà a rimborsarne il costo all'operatore privato solo nel corso della durata contrattuale o addirittura a collaudo avvenuto, con la corresponsione di canoni periodici.

Attesa la qualificazione normativa come appalto di lavori con una componente accessoria di servizi (salvo la residuale ipotesi inversa) trovano logicamente applicazione le disposizioni contemplate dal Codice per l'affidamento di lavori/opere pubbliche o di pubblica utilità, che non siano derogate dalla disciplina propria dell'istituto di cui all'art. 187 o dalla normativa applicabile a tutti i contratti di PPP.

In particolare, si dovrà tenere conto che, in quanto previsto e disciplinato dall'art. 187, il leasing in costruendo pubblico si qualifica come un contratto connotato da «tipicità» sia rispetto alle categorie civilistiche sia con riferimento alla disciplina «generale» per l'affidamento di lavori, ravvisabile anche solo nel fatto che alla gara partecipano due operatori appartenenti a settori imprenditoriali assolutamente diversi, quello edile per il costruttore e quello finanziario per il locatore.

Il trasferimento del rischio operativo

Al fine di assicurare la convenienza dell'operazione garantendo un utilizzo efficiente ed efficace delle risorse pubbliche, attraverso l'operazione di leasing l'amministrazione deve assicurare che il rischio operativo ricada sull'operatore privato, in particolare i rischi di progettazione e costruzione, nonché meccanismi che consentano la riduzione del canone in caso di indisponibilità dell'opera.

La convenienza del leasing rispetto a un finanziamento tradizionale risulta, in applicazione del metodo del PSC dalla differenza tra il costo attualizzato di un finanziamento e il costo attualizzato dell'operazione di leasing, dove sono, come già detto, monetizzati i rischi trasferibili al privato, tenuto conto che nel leasing pubblico vengono remunerati indirettamente i rischi discendenti da perizie suppletive, revisioni prezzi, ritardi, rapporti con terzi, etc.; il finanziatore poi avrà tutto l'interesse a che i lavori siano eseguiti «presto e bene» perché solo dopo il collaudo egli potrà iniziare ad incassare i canoni. In particolare, nel caso di ipotesi di utilizzo di forme di PPP, gli studi di fattibilità dovrebbero prevedere l'accertamento del value for money, ossia del beneficio, in termini finanziari, derivante del ricorso a tali tipi di operazioni. Ciò vale, a maggior ragione, nel caso di utilizzo del leasing, in considerazione dei costi aggiuntivi che devono essere sostenuti dalla pubblica amministrazione per la remunerazione che dovrà essere riconosciuta ai partner privati per il finanziamento delle opere.

Il comma 7 dispone che l'opera oggetto del contratto di locazione finanziaria può seguire il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi, e l'opera può essere realizzata su area nella disponibilità dell'aggiudicatario. Quanto al primo aspetto si riconosce la possibilità di ricorrere a varianti urbanistiche semplificate se previste dalla legislazione regionale, a procedimenti autorizzativi semplificati (quali ad esempio quelli previsti dall'art. 7 del d.P.R. n. 380/2001), a espropriazioni secondo le modalità del d.P.R. n. 327/2001.

Con il superamento dell'alternativa tra l'una o l'altra modalità (proprietà pubblica sin dall'origine o proprietà privata superficiaria fino al riscatto), è implicitamente riconosciuto che il regime di opera pubblica, quanto meno ai fini urbanistici ed edilizi, può anche applicarsi all'opera realizzata su suolo dell'aggiudicatario (Cons. St., Sez. Cons. per gli Atti Normativi, Adunanza del 14 luglio 2008).

Qualora l'amministrazione avesse previsto la realizzazione dell'opera su un proprio terreno, si renderebbe necessario trasferire all'aggiudicatario il diritto di superficie. Detto trasferimento potrebbe essere oggetto anche di uno specifico contratto, separato da quello di leasing. Ciò consentirebbe, oltre a un immediato beneficio finanziario (lo stesso importo del diritto di superficie verrebbe poi rimborsato attraverso il canone, come costo sostenuto dall'appaltatore), anche una maggior chiarezza dei rapporti fra le parti qualora si verificasse il fallimento della ditta appaltatrice e la conclusione del contratto di leasing. In questo caso, nel quadro economico dell'investimento dovranno essere considerate le spese contrattuali relative alla costituzione e alla successiva eliminazione del diritto di superficie.

Nel caso si optasse per la concessione dell'area in diritto di superficie, «potrebbe ammettersi l'utilizzo di questo strumento purché il diritto reale sia concesso per un periodo considerevolmente più lungo rispetto a quello previsto per il contratto di locazione finanziaria, cosicché nel momento in cui spira il termine del contratto di leasing il bene conservi un apprezzabile valore di mercato che, al contrario, verrebbe meno ove vi fosse coincidenza tra scadenza del contratto di locazione finanziaria e diritto di superficie. Infatti, in quest'ultimo caso, nel momento in cui cessa il diritto di superficie l'ente pubblico non solo riacquista la piena proprietà dell'area ma anche quella dell'opera realizzata sulla stessa, indipendentemente dall'esercizio del diritto di opzione e, addirittura, anche nel caso in cui non intendesse esercitare l'opzione» (C. conti, deliberazione 49/CONTR/11).

Nel caso in cui l'area oggetto di intervento non sia ancora di proprietà dell'amministrazione potranno essere posti nel quadro economico dell'intervento i relativi oneri di acquisizione consistenti sia nelle indennità di esproprio che nelle spese di frazionamento e notarili. In questo caso l'acquisto delle aree potrà avvenire con stipula degli atti notarili direttamente da parte dall'aggiudicatario, che diverrà proprietario delle aree e dell'opera realizzata fino al riscatto finale.

Peraltro, in tali casi la disponibilità delle aree dovrebbe formare oggetto di apposita valutazione in sede di gara in base alla fissazione di requisiti minimi delle stesse (quali, ad esempio, la localizzazione, il grado di rispondenza della stessa alle specifiche finalità pubbliche per cui deve essere realizzata, il livello di urbanizzazione delle zone circostanti, etc.). Una simile opzione potrebbe, tuttavia, alterare la piena comparabilità delle offerte; inoltre, le procedure di esproprio che si renderebbero eventualmente necessarie, a causa degli iter complessi e costosi, potrebbero avere un impatto negativo sulla possibilità che l'operazione si sviluppi nell'ambito di un quadro amministrativo, economico e finanziario certo.

La procedura a evidenza pubblica

In ragione dell'unitarietà del contratto di leasing previsto dal Codice, si configura l'esperimento di una gara unica.

Infatti, a fronte di una unica gara, la stipulazione di due diversi contratti – che deriverebbe dall'accoglimento della tesi del collegamento negoziale – creerebbe inevitabilmente difficoltà gestionali di rapporti tra l'ente pubblico ed i contraenti, nonché indebolirebbe la cointeressenza dei medesimi sul risultato finale, determinando una parcellizzazione delle situazioni giuridiche e, di conseguenza, degli interessi in gioco.

A favore della tesi dell'unitarietà della figura contrattuale depone, altresì, quanto statuito dal comma 2, che richiede che il bando precisi i requisiti tecnico-realizzativi del concorrente e le caratteristiche progettuali dell'opera. Questa previsione porterebbe ad escludere la possibilità di considerare la gara per il leasing in costruendo come una gara avente ad oggetto un appalto di servizio di finanziamento, con la scelta a valle del soggetto realizzatore rimessa direttamente all'aggiudicatario–soggetto finanziatore. Un ulteriore argomento a sostegno della tesi, si può rinvenire nella disciplina di cui al comma 3 della norma in esame, in relazione al raggruppamento temporaneo, che prevede la facoltà di sostituzione da parte di ciascuno dei soggetti del raggruppamento temporaneo non soltanto in caso di fallimento, ma anche in tutti i casi di «sopravvenienza di qualsiasi causa impeditiva». Tale previsione sembra potersi giustificare proprio nell'ottica dell'unico contratto stipulato. Quest'ultimo, infatti, in mancanza di un sostituto si scioglierebbe in danno anche al contraente cui non è attribuibile l'inadempimento.

Il carattere unitario del contratto di appalto consente di qualificare l'intera prestazione secondo la logica del risultato, caratterizzata dalla consegna a regola d'arte di un'opera finanziata e finita, propedeutica a legittimare il diritto alla controprestazione del pagamento dei canoni di locazione. In questo contesto, il servizio finanziario, che assume, di norma, carattere accessorio al risultato complessivo dell'operazione, in ogni caso non può essere considerato come mera prestazione o assimilato a semplice contratto separato di finanziamento, alternativo, ad esempio, ad un contratto di mutuo.

La procedura ad evidenza pubblica vede coinvolti nell'operazione di leasing immobiliare in costruendo tre soggetti:

‒ la P.A., che svolge il ruolo di committente, esegue la progettazione dell'opera da porre a base di gara, sceglie gli altri due soggetti (società di leasing e costruttore), controlla l'esecuzione dell'opera e ne verifica la regolare esecuzione;

‒ la società di leasing, che partecipa alla gara con il costruttore-appaltatore e assume tutti i rischi di realizzazione dell'investimento, mentre trasferisce al costruttore tutti i rischi non finanziari;

‒ il costruttore, che realizza l'opera.

La «tipicità» del leasing previsto dall'art. 187 è sembrata rilevante ai fini dell'individuazione delle forme di partecipazione alla gara, atteso che il soggetto finanziatore non dispone dei mezzi e delle qualificazioni necessarie per la realizzazione dei lavori.

Al proposito, l'articolo in commento (comma 2) prevede che il bando stabilisca «i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera, i costi, i tempi e le garanzie dell'operazione, nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell'offerta economicamente più vantaggiosa».

In base al comma 3, l'offerente «può essere anche una associazione temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta, ovvero un contraente generale».

La dizione impiegata, letta con quanto stabilito dal successivo comma 5, secondo cui «il soggetto finanziatore, autorizzato ai sensi del d.lgs. 1º settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, deve dimostrare alla stazione appaltante che dispone, se del caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche in associazione temporanea con un soggetto realizzatore, dei mezzi necessari ad eseguire l'appalto», sembrerebbe prefigurare la possibilità che il soggetto finanziatore possa partecipare individualmente alla gara, assicurando la disponibilità dei mezzi necessari a realizzare l'opera mediante il ricorso all'associazione temporanea o all'avvalimento.

Sebbene vi sia il richiamo a due istituti generali della disciplina, ossia all'associazione temporanea e all'avvalimento, non si deve trascurare che tali istituti prevedono una responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, mentre l'art. 187 sembra invece introdurre una responsabilità necessariamente frazionata, poiché in caso di default del costruttore non può certo sostituirsi il finanziatore e viceversa. Infatti, seguendo la linea interpretativa che tollera il regime di responsabilità solidale nel leasing in costruendo, se il costruttore fosse inadempiente il finanziatore potrebbe essere chiamato ad eseguire in proprio i lavori; all'opposto, ove fallisse il finanziatore, il costruttore dovrebbe far fronte da sé agli stati di avanzamento mantenendo in essere ed onorando il mutuo concesso all'amministrazione in esito all'appalto.

Del resto, il richiamo all'istituto dell'avvalimento non può non connotarsi di specialità in relazione alla totale eterogeneità dei soggetti privati coinvolti, quando invece l'avvalimento previsto dall'art. 89 in cui l'impresa concorrente beneficia della capacità vantata da altri operatori, comunque, dello stesso settore imprenditoriale e colma il deficit che le impedirebbe di prendere parte al confronto comparativo. La stessa specialità sussiste con riferimento al RTI, poiché nella compagine delineata per il leasing in costruendo non sussistono vincoli di solidarietà e ciascuno risponde per l'obbligazione specificamente assunta.

Ciò comporta che il ricorso all'avvalimento non può implicare la totale espulsione dell'impresa costruttrice dalla procedura di gara e dal contratto avente ad oggetto l'esecuzione di lavori, per il contrasto con la finalità sostanziale dell'operazione: per la realizzazione di un'opera pubblica. L'impresa costruttrice si affianca al soggetto finanziatore e quest'ultimo non può essere il dominus dell'intera operazione, essendo del tutto estraneo alla prestazione relativa ai lavori e non disponendo di quell'organizzazione d'impresa, tipica delle imprese di costruzioni, che nell'avvalimento è assicurata dall'impresa ausiliata, con la conseguenza che deve ritenersi che operi una deroga alla regola generale di cui all'art. 89, con conseguente responsabilità frazionata dei due soggetti coinvolti.

Allo stesso modo, come espressamente previsto dall'art. 187, comma 2, (che consente la sostituzione dei due soggetti del RTI in caso di fallimento, inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa impeditiva all'adempimento dell'obbligazione da parte di uno dei due soggetti, senza distinguere tra mandanti e mandatarie) il RTI si configura come raggruppamento eterogeneo, in cui la distinzione tra mandatario e mandante è decisamente sfumata, poiché i due soggetti agiscono sullo stesso piano ed assumono responsabilità autonome e separate, senza che la posizione di capogruppo comporti conseguenze giuridiche apprezzabili con la conseguenza che ciascuno risponde per l'obbligazione specificamente assunta (T.A.R. Lombardia (Brescia) II, n. 1675/2010).

Con riferimento alla partecipazione del contraente generale, sono sorti dubbi circa il fatto che il contraente generale possa concorrere alla procedura di gara in forma individuale, cioè senza la contestuale partecipazione del soggetto finanziatore. Si è osservato, al riguardo, che l'affidamento a contraente generale come unica controparte contrattuale dell'amministrazione mal si concilierebbe con la ricostruzione del leasing in costruendo come vicenda contrattuale unitaria, basata sulla contemporanea partecipazione di un soggetto finanziatore e di un soggetto esecutore. Una simile eventualità, inoltre, incontrerebbe un ulteriore ostacolo nella legislazione bancaria e creditizia, che impone a chi svolge attività di finanziamento l'iscrizione a determinati albi o elenchi, previa autorizzazione e controllo della Banca d'Italia, secondo le disposizioni del TUB a cui, tra l'altro, fa espresso riferimento lo stesso comma 5 della norma in commento.

Al fine di ridurre la discrezionalità nell'aggiudicazione della gara, innovando rispetto alla precedente disciplina, il Codice prevede che venga messo a base di gara almeno un progetto di fattibilità, lasciando la possibilità di prevedere che sia l'aggiudicatario a provvedere ai successivi livelli progettuali (definitivo ed esecutivo) e all'esecuzione dell'opera.

Nello studio di fattibilità dovrà essere incluso un piano finanziario, ovvero una o più simulazioni che diano atto dei diversi scenari, sulla base di condizioni diverse, innanzitutto partendo dalla scelta di incardinare il finanziamento sul tasso variabile Euribor o sul tasso fisso Eurirs, in ogni caso indicando il periodo di riferimento (di norma 3 o 6 mesi per il primo, 15, 18 o 20 anni per il secondo) e la base annua (360 o 365 giorni) e, ovviamente, la durata del contratto di leasing.

La simulazione dei possibili scenari è necessaria al fine di attribuire correttamente i «pesi» ai singoli elementi di valutazione da porre a base di gara, quali:

‒ lo spread applicabile sui tassi base;

‒ il costo di costruzione e il possibile ribasso ottenibile sullo stesso;

‒ il tasso di capitalizzazione degli interessi di prelocazione;

‒ la periodicità dei canoni e l'eventuale corresponsione di una maxirata iniziale;

‒ i costi indiretti (commissioni, spese tecniche, altre spese connesse).

Sarà poi opportuno, sulla base degli scenari prefigurati, predisporre uno schema di piano di ammortamento.

In base a quanto previsto dall'art. 187, comma 3 del Codice, il bando fissa i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera, i costi, i tempi e le garanzie dell'operazione, nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Pertanto, i requisiti soggettivi per la partecipazione alla gara dovranno necessariamente riferirsi sia alla progettazione ed esecuzione dei lavori sia alla prestazione del servizio finanziario.

Il confronto competitivo si fonda sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, in relazione al quale il bando di gara dovrà specificare gli elementi migliorativi di carattere tecnico-progettuale ed economico-finanziario, nonché i relativi pesi ponderali.

Relativamente agli aspetti tecnico-progettuali, potranno essere valutati quelli previsti in via generale dal Codice, come il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche ambientali, il servizio di assistenza tecnica e di manutenzione, i tempi di completamento e di consegna dell'opera.

Per quanto attiene, invece, agli elementi di carattere economico-finanziario, è necessario che la stazione appaltante elabori, innanzitutto, un prospetto dettagliato contenente la stima dei costi che prevede di dover sostenere, unitamente agli elementi/parametri per il calcolo degli oneri di natura finanziaria.

Si ritiene che, tra le voci di costo, debbano figurare almeno le seguenti (ANAC, Determinazione n. 4 del 22 maggio 2013):

‒ il costo di realizzazione dell'opera;

‒ il costo della progettazione definitiva e/o esecutiva, qualora a base di gara sia posto un progetto di livello inferiore;

‒ gli oneri finanziari (interessi sul capitale prestato);

‒ gli oneri di preammortamento, relativi agli interessi sulle somme anticipate dal finanziatore al costruttore fino alla consegna definitiva dell'opera;

‒ le spese di manutenzione dell'immobile, eventualmente inserite all'interno di un servizio più ampio e articolato di facility management;

‒ il prezzo per il riscatto finale;

‒ gli oneri fiscali (ad esempio, l'IVA da aggiungere al canone di locazione);

‒ le altre spese amministrative e tecniche (ad esempio, spese notarili, commissioni bancarie, spese di istruttoria, spese assicurative, etc.).

Tra gli elementi/parametri dell'operazione finanziaria vanno inoltre considerati:

‒ la scelta in ordine al tasso di interesse, fisso o variabile;

‒ lo spread che il soggetto finanziatore applicherà sui tassi di mercato di riferimento (IRS per il fisso o Euribor per il variabile);

‒ la durata dell'operazione (numero delle rate);

‒ la periodicità dei canoni (mensile, bimestrale, semestrale, etc.);

‒ la possibilità di switch del tasso di interesse (ad esempio, da variabile a fisso).

Per tale ultimo aspetto, si evidenzia che, benché il tasso variabile possa risultare in fase iniziale più conveniente per la stazione appaltante, l'opzione del tasso fisso appare quella più idonea a garantire la certezza dei costi dell'intera operazione, evitando potenziali rischi finanziari per l'amministrazione, connessi alla variabilità dei tassi d'interesse nel corso della durata contrattuale.