Decreto legislativo - 2/07/2010 - n. 104 art. 125 - Ulteriori disposizioni processuali per le controversie relative a infrastrutture strategiche1

Ambito di applicazione

L'ambito di applicazione dell'art. 125 c.p.a. riguarda «le procedure di progettazione, approvazione, e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione e asservimento, di cui alla parte II, titolo III, capo IV del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163».

Il rinvio operato dal c.p.a. al d.lgs. n. 163/2006, deve ora intendersi riferito alle corrispondenti disposizioni del d.lgs. n. 50/2016, ossia agli artt. 200-203.

Nella vigenza del vecchio Codice dei contratti pubblici, il rinvio mosso dal c.p.a. andava a riferirsi a quelle infrastrutture che fossero: i) strategiche, ovvero di notevole valenza economica e programmatica; ii) di preminente interesse nazionale, ovvero essenziali per lo sviluppo della comunità.

Nel nuovo Codice, invece, non si parla più di “infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale”, bensì di “infrastrutture e insediamenti prioritari per lo sviluppo del Paese” (art. 200, d.lgs. n. 50/2016).

Come è noto, il d.lgs. n. 50/2016 ha profondamente riformato il settore delle grandi opere. Sui connotati di questa riforma e sul superamento della c.d. «Legge Obiettivo» (l. 21 dicembre 2001, n. 443) ‒ si rinvia al capitolo sub 63 di questo Manuale.

In questa sede, sia sufficiente chiarire che “le infrastrutture e gli insediamenti prioritari per lo sviluppo del Paese” sono soltanto quelli inseriti dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti negli appositi strumenti di pianificazione e programmazione di cui agli artt. 201 e ss., d.lgs. n. 50/2016: le disposizioni processuali relative alle infrastrutture strategiche non possono, pertanto, trovare applicazione per interventi diversi, essendo disposizioni di carattere eccezionale e – in quanto tali – insuscettibili di interpretazione estensiva.

È poi da escludere che il rito si applichi agli atti posti in essere dalle stazioni appaltanti in fase di esecuzione del contratto e privi di portata autoritativa, che rimangono attratti dalla giurisdizione ordinaria; l'art. 125 c.p.a. infatti, non ha valenza di norma attributiva di ulteriori ‘fette' di giurisdizione al giudice amministrativo (Giustiniani, Fontana).

Con il comma 4 dell'art. 125 c.p.a. l'applicabilità della disciplina di cui all'art. 125, comma 3 (per cui la sospensione o l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente), è stata estesa anche alle controversie relative: a) alle procedure di cui all'art. 140, d.lgs. n. 163/2006 (procedure di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o risoluzione del contratto); b) alle procedure di progettazione, approvazione e realizzazione degli interventi individuati nel contratto istituzionale di sviluppo (art. 6 del d.lgs. n. 88/2011); c) alle opere di cui all'art. 32, comma 18, d.l. n. 98/2011 (ossia quelle dell'Expo di Milano 2015).

Caratteristiche del rito

Prima che intervenisse il d.lgs. n. 53/2010 in sede di modifica dell'art. 246 del previgente d.lgs. n. 163/2016 (oggi trasfuso nell'art. 125 c.p.a.) le controversie relative alle infrastrutture strategiche erano soggette al rito regolato dall'art. 23-bis della l. n. 1034/1971. Detta disposizione prevedeva che la fissazione dell'udienza avvenisse d'ufficio, senza cioè che il ricorrente presentasse l'istanza di fissazione dell'udienza; l'udienza di merito doveva celebrarsi entro il termine di 45 giorni dal deposito del ricorso. Inoltre, la normativa escludeva, di fatto, che il giudice amministrativo adito potesse concedere misure cautelari o disporre il risarcimento in forma specifica.

Attualmente, la disciplina processuale inerente le controversie relative a infrastrutture strategiche è recata dall'art. 125 c.p.a.

Il secondo comma di tale norma disciplina il giudizio cautelare relativo alle infrastrutture strategiche, all'uopo stabilendo che, in sede di pronuncia del provvedimento cautelare, il giudice amministrativo debba tenere conto: i) delle probabili conseguenze del provvedimento per tutti gli interessi suscettibili di essere lesi dallo stesso; ii) del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell'opera; iii) della irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure.

Sul punto, è stato osservato che, «ancorché in assenza di specifica puntualizzazione normativa, la «valutazione» in ordine alla irreparabilità del lamentato pregiudizio debba necessariamente trovare emersione nella motivazione del provvedimento decisorio in ordine alla formulata istanza cautelare» (Politi).

Il legislatore codicistico ha, inoltre, sottratto al giudice la valutazione in ordine al mantenimento – o meno – dell'efficacia del contratto, escludendo espressamente l'applicabilità ai procedimenti riguardanti infrastrutture strategiche dell'art. 122 c.p.a.

L'art. 125, comma 3, c.p.a., stabilisce infatti che «ferma restando l'applicazione degli artt. 121 e 123, al di fuori dei casi in essi contemplati la sospensione o l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente. Si applica l'art. 34, comma 3».

In definitiva, nelle procedure di affidamento aventi ad oggetto le infrastrutture strategiche: i) in caso di «gravi violazioni» ex art. 121 c.p.a. il giudice potrà (rectius: dovrà, fatte salve le deroghe di cui all'art. 121 c.p.a. medesimo) dichiarare l'inefficacia del contratto a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione; ii) qualora, nonostante le ‘gravi violazioni', il contratto sia considerato efficace o l'inefficacia sia temporalmente limitata, si applicheranno le sanzioni alternative di cui all'art. 123; iii) nei casi di violazioni ‘meno gravi' – ossia diverse da quelle di cui all'art. 121 c.p.a. – non potrà applicarsi l'art. 122 c.p.a. e quindi il contratto non potrà essere dichiarato inefficace, potendo il giudice disporre soltanto il risarcimento per equivalente.

Si è già anticipato come la formulazione letterale del terzo comma dell'art. 125 – la quale esclude espressamente che nei procedimenti relativi a infrastrutture strategiche dalla sospensione dell'aggiudicazione possa conseguire la privazione di effetti del contratto – sia utilizzata come argomento a sostegno della tesi secondo cui, in tutti gli altri casi, la privazione di effetti del contratto sia invece ammissibile.

Non manca, invero, chi sostiene che la caducazione del contratto – anche in via generale – possa in realtà conseguire alla sola pronunzia con cui venga annullata l'aggiudicazione, e che quindi le decisioni assunte in sede cautelare non possano avere valenza caducatoria, bensì soltanto temporaneamente ‘sterilizzante' l'idoneità dell'atto a produrre effetti giuridici.

In ogni caso, con specifico riferimento alle infrastrutture strategiche, il sistema esprime un evidente favor per la prosecuzione del rapporto negoziale in essere, quale preordinato a garantire la realizzazione (e/o il completamento) dell'intervento strategico (Politi).