Decreto legislativo - 2/07/2010 - n. 104 art. 133 - Materie di giurisdizione esclusiva 1

Inquadramento

Come è noto, considerata la difficoltà – in talune materie – di distinguere tra posizioni giuridiche soggettive di interesse legittimo e di diritto soggettivo in maniera sufficientemente netta da consentire un riparto di giurisdizione fondato sui criteri tradizionali, il legislatore ha ritenuto di delineare e delimitare un ambito di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in cui quest'ultimo è deputato a conoscere in via principale di controversie riguardanti sia interessi legittimi sia diritti soggettivi.

Il Codice del processo amministrativo, all'art. 7, comma 5, dispone che «nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall'art. 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi».

L'elenco delle materie abbracciate dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è attualmente recato dal primo e unico comma dell'art. 133 c.p.a.

In tali materie, oltreché esclusiva, la giurisdizione del giudice amministrativo è altresì piena, nel senso che il medesimo giudice si trova nelle condizioni di poter dispensare ogni forma di tutela, ivi compresa quella risarcitoria.

Nel corso degli anni, il perimetro della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è progressivamente aumentato, fino ad abbracciare un elevatissimo numero di materie, spesso del tutto eterogenee tra loro.

Con la sent. n. 204/2004, la Corte costituzionale è intervenuta per porre un freno alla tendenza del legislatore ad ampliare a dismisura l'ambito oggettivo di applicazione della giurisdizione in parola, chiarendo come l'art. 103, comma 1, Cost. non conferisca al legislatore ordinario una assoluta e incondizionata discrezionalità nell'attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli conferisca unicamente il potere di indicare «particolari materie» nelle quali «la tutela nei confronti della pubblica amministrazione» garantita dal giudice amministrativo possa investire «anche» diritti soggettivi; tale potere non è assoluto né incondizionato, e deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte senza fondarsi esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie.

In quest'ottica, tale necessario collegamento delle materie assoggettabili alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo con la natura delle situazioni soggettive sarebbe espresso dal già richiamato art. 103 della Costituzione, laddove statuisce che quelle materie debbano essere ‘particolari' rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità: vale a dire, che debbano partecipare della loro medesima natura, che è contrassegnata dalla circostanza che la P.A. agisce nella veste di autorità.

La Corte costituzionale ha quindi escluso i) che la giurisdizione esclusiva possa radicarsi sul dato, puramente oggettivo, della mera partecipazione della P.A. al giudizio o del normale coinvolgimento nelle controversie di un generico pubblico interesse, mentre può estendersi solo a controversie nelle quali la P.A. esercita, sia pure mediatamente (ossia avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici) un pubblico potere, e ii) che al giudice amministrativo possa essere devoluta la giurisdizione esclusiva su interi ‘blocchi di materie' anziché su materie specificamente individuate.

Tutto ciò premesso e considerato, per quanto interessa in questa sede, si rileva che tra le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo vi sono anche quelle relative alle procedure di affidamento dei contratti pubblici ex art. 133, comma 1, lett. e) c.p.a. (c.d. rito-appalti).

Per tutto ciò che attiene la disciplina speciale prevista dal legislatore per il rito-appalti, si rinvia – nella presente opera – ai commenti aventi ad oggetto gli artt. 120 e ss. del Codice del processo amministrativo.

Ricordiamo solo, in questa sede, che il citato art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a., devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie «relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative».

Sul piano soggettivo, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prescinde dalla natura pubblica o privata della stazione appaltante, operando quindi anche nei casi in cui le procedure ad evidenza pubblica siano poste in essere da soggetti privati, purché questi ultimi siano comunque tenuti (per legge e non già per auto-vincolo) all'applicazione della disciplina sull'evidenza pubblica.

Ai fini del riparto di giurisdizione, pertanto, è irrilevante la questione della natura giuridica del soggetto che pone in essere la procedura di gara, in quanto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo viene condizionata alla sola sottoposizione del medesimo soggetto all'osservanza del Codice dei contratti pubblici: «si opta, dunque, anche in questo campo, per una nozione allargata di P.A., idonea a comprendere, con riferimento ad attività soggette a regime pubblicistico, pure soggetti formalmente privati: questi ultimi, laddove operanti ex lege alla stregua di P.A. aggiudicatrici, vengono qualificati quali P.A. in senso soggettivo».

Sul piano oggettivo, l'art. 133, comma 1, lett. a), c.p.a., si riferisce a tutte le procedure di affidamento di contratti pubblici.

La formula si estende anche alle concessioni (di lavori e servizi), agli affidamenti diretti e in house, alle procedure sottoposte solo ai principi generali di evidenza pubblica elastica (artt. 4 e 30), agli atti di autotutela pubblicistica e all'inefficacia del contratto, ma solo se conseguenziale all'annullamento (giurisdizionale o in autotutela del procedura pubblicistica); ne sono escluse, invece, le ipotesi di autotutela privatistica sul contatto (caratterizzate dall'esplicazione di un diritto potestativo di diritto comune), gli autovincoli di soggetti non equiparati, le vicende autonome del contratto e le conseguenze dell'annullamento della gara su contratti diversi da appalti e concessioni (come i contratti di società).

A parere di chi scrive, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversie relative alla mancata stipula del contratto – da parte dell'amministrazione – con il soggetto individuato quale aggiudicatario.

L'espressione «procedure di affidamento», infatti, evoca un concetto più ampio della semplice procedura di aggiudicazione, atteso che il vero e proprio affidamento al contraente privato del lavoro, della fornitura o del servizio messo a gara si realizza nel momento in cui il contratto viene effettivamente stipulato.

Soltanto con la stipula del contratto sorge in capo all'operatore economico l'obbligo privatistico di procedere all'esecuzione delle prestazioni dedotte in obbligazione.

In tale contesto, la fase successiva alla stipula del contratto rientra quindi nella giurisdizione del giudice ordinario, in base all'ordinario criterio di riparto fondato sulla consistenza della posizione soggettiva.

Devono altresì essere ricomprese nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversie risarcitorie sorte nell'ambito di procedure di affidamento di contratti pubblici, nonché le controversie relative all'inefficacia del contratto eventualmente consequenziale all'annullamento dell'aggiudicazione

Sulla responsabilità precontrattuale è, tuttavia, da registrare un contrasto tra Consiglio di Stato e Cassazione.

Secondo Cons. St. II, n. 8546/2020, la Pubblica amministrazione può agire in giudizio per la tutela dei propri diritti soggettivi nelle materie di giurisdizione esclusiva, quale tipicamente la contrattualistica pubblica; ciò accade tipicamente per azioni a titolo di responsabilità precontrattuale proposte nei confronti delle controparti private, per condotte scorrette nella fase delle trattative; allo stesso paradigma è riconducibile l'azione risarcitoria per il danno che l'Amministrazione ritenga di avere subito dalla mancata stipula del contratto per l'annullamento dell'aggiudicazione per causa riconducibile all'aggiudicatario; al fine di valutare la sussistenza dell'illecito, tuttavia, devono comunque essere utilizzate a «parti invertite» e con i necessari adattamenti tutte le categorie concettuali elaborate dalla giurisprudenza con riferimento alla condotta della pubblica amministrazione; pertanto anche il privato fruisce della «esimente» della complessità giuridica di un istituto, laddove il suo corretto inquadramento sia alla base del comportamento che gli viene addebitato dalla controparte pubblica (cfr. Cons. St. Ad. plen. n. 5/2018; vedi anche Cons. St. V, 2021, in causa 5407/2020, che, confermando T.A.R. Toscana, I, 664/2020, ha riconosciuto la giurisdizione amministrativa sui danni patiti alla stazione appaltante per ingiustificata sottrazione dell'aggiudicatario alla stipula del contratto, quantificando il danno nella misura dell'interesse negativo che ha come base l'importo della cauzione provvisoria implementabile in caso di prova del maggior danno.

Un'impostazione opposta è stata sposata da Cass. S.U., Ord., n. 17329/2021, che, inserendosi nell'alveo di una giurisprudenza propensa a riconoscere la giurisdizione ordinaria per danni da comportamenti privatistici lesivi dell'affidamento, solo occasionati dal procedimento amministrativo, ha affermato la giurisdizione del giudice civile per il danno rivendicato dall'amministrazione aggiudicatrice in ragione del comportamento dell'aggiudicatario che non abbia rinnovato la garanzia provvisoria scaduta durante la procedura di gara.

Ecco le massime della Cassazione:

1. Se è vero che, ordinariamente, il riparto giurisdizionale in materia dei contratti della P.A. trova il suo discrimen nella stipulazione del contratto d'appalto, è altresì vero che sussiste anche una fase prodromica a quella amministrativa, definibile, pur lato sensu, precontrattuale, nella quale la struttura delle posizioni soggettive è affidata da un lato all'adempimento di obbligazioni di buona fede e correttezza e dall'altro dal diritto al loro adempimento che si riverbera, logicamente, nel diritto al risarcimento dei danni derivati dall'inadempimento. Tale fase, pur essendo appunto prodromica ad una fase amministrativa, a sua volta a monte della stipulazione del contratto da cui scaturiranno posizioni soggettive riconducibili alla giurisdizione ordinaria, non può in effetti non essere fondata su obblighi e diritti soggettivi la cui violazione, considerato proprio lo stadio prodromico in cui interagiscono, va ricondotta alla species della responsabilità extracontrattuale che si qualifica precontrattuale.

2. La domanda di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale proposta da una P.A., in qualità di stazione appaltante, nei confronti del soggetto affidatario di lavori o servizi pubblici appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di richiesta afferente non alla fase pubblicistica della gara ma a quella prodromíca, nella quale si lamenta la violazione degli obblighi di buona fede e correttezza. In tale ipotesi, infatti, il giudice predetto è chiamato a decidere di una controversia avente ad oggetto un diritto soggettivo la cui lesione sia stata non conseguente, bensì soltanto occasionata da un procedimento amministrativo di affidamento di lavori o servizi (Cfr. Cass. S.U., ord. n. 16419/2017).

E ora i passaggi essenziali della motivazione: «[...] Se è vero che, ordinariamente, il riparto giurisdizionale trova il suo discrimen nella stipulazione del contratto d'appalto, è altresì vero che sussiste anche una fase prodromica a quella amministrativa, definibile, pur lato sensu, precontrattuale, nella quale la struttura delle posizioni soggettive è affidata da un lato all'adempimento di obbligazioni di buona fede e correttezza e dall'altro dal diritto al loro adempimento che si riverbera, logicamente, nel diritto al risarcimento dei danni derivati dall'inadempimento.»

Tale fase, pur essendo appunto prodromica ad una fase amministrativa, a sua volta a monte della stipulazione del contratto da cui scaturiranno posizioni soggettive riconducibili alla giurisdizione ordinaria, non può in effetti non essere fondata su obblighi e diritti soggettivi la cui violazione, considerato proprio lo stadio prodromico in cui interagiscono, va ricondotta alla species della responsabilità extracontrattuale che si qualifica precontrattuale. Più volte queste Sezioni Unite hanno già riconosciuto la sussistenza della fase prodromica «precontrattuale» rispetto alla fase amministrativa, la prima rientrante nella giurisdizione ordinaria e la seconda in quella amministrativa. Non si è in effetti mai ravvisata una incidenza, per così dire, retroattiva della giurisdizione amministrativa, neppure nelle materie che la rendono esclusiva, sullo stadio antecedente all'avvio del procedimento amministrativo di gara d'appalto. Si tratta, comunque, di una fase in cui il soggetto che mira alla aggiudicazione assume obblighi di preventiva tutela della stazione appaltante, come, nell'altro senso, quest'ultima assume obblighi nei confronti di esso che lo tutelino in termini di buona fede/correttezza.

Essendo la fase prodromica a quella amministrativa, ma essendo funzionale all'attuazione di quest'ultima, l'incidenza dell'obbligo di buona fede, id est di tutela dell'altro soggetto che ne è protagonista, non può venir meno, in effetti, con l'avvio della fase amministrativa. La fase prodromica precontrattuale, in questo senso, si protrae allora come parallela alla fase amministrativa fino alla stipulazione del contratto frutto del provvedimento di aggiudicazione, dopo la quale i suoi relativi obblighi e correlativi diritti soggettivi verranno integralmente sostituiti da ciò che discende dal contratto.

In tal senso, dunque, è stato evidenziato che la responsabilità precontrattuale non consegue dal procedimento amministrativo, che ne costituisce soltanto l'occasione del verificarsi del correlato illecito (così, di recente, S.U. ord. 4 luglio 2017 n. 16419: «La domanda di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale proposta da una P.A., in qualità di stazione appaltante, nei confronti del soggetto affidatario di lavori o servizi pubblici appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di richiesta afferente non alla fase pubblicistica della gara ma a quella prodromíca, nella quale si lamenta la violazione degli obblighi di buona fede e correttezza. In tale ipotesi, infatti, il giudice predetto è chiamato a decidere di una controversia avente ad oggetto un diritto soggettivo la cui lesione sia stata non conseguente, bensì soltanto occasionata da un procedimento amministrativo di affidamento di lavori o servizi.»).

E per la sua natura intrinsecamente relazionale la responsabilità precontrattuale è configurabile tanto nei confronti del privato (come è stata riconosciuta nell'arresto appena citato) quanto nei confronti del soggetto pubblico (cfr. p. es. S.U., 25 giugno 2009 n. 14883). La sussistenza e, come appena rilevato, la persistenza della fase precontrattuale deriva, a ben guardare, dall'insussistenza di alcuna posizione di potere della pubblica amministrazione: nella suddetta fase circolano esclusivamente obbligazioni e diritti soggettivi, per cui essa effettivamente non ha inerenza ad un potere pubblico.

Nel caso in esame, così come è stata prospettata la fattispecie, si rinviene una situazione di tal genere.

La regiudicanda verte infatti sull'inadempimento dell'obbligo del soggetto che ha deciso di concorrere alla gara pubblica di ricostituire la garanzia provvisoria prestata nel caso in cui essa cessi per decorso del termine prima dell'aggiudicazione stessa, per preservare l'esercizio del diritto all'escussione della garanzia dell'ente pubblico che ha emesso il bando. Si è chiaramente in una posizione esterna al procedimento amministrativo, non avendo l'ente alcun potere affinché il soggetto privato provveda a stipulare la garanzia, ciò effettuandosi mediante un contratto privato tra quest'ultimo e chi possa assumere la funzione di garante. Il procedimento amministrativo costituisce, peraltro, proprio l'occasione dell'insorgenza di tale obbligo di rinnovazione della garanzia.

Così come è stato prospettato, dunque, il soggetto partecipante alla gara avrebbe inadempiuto al proprio specifico obbligo di fornire nuovamente la garanzia scaduta, riconducibile questo all'obbligo generale di comportarsi secondo buona fede precontrattuale, per cui l'ente che la gara ha indetta agisce introducendo come petitum sostanziale il correlato diritto soggettivo al risarcimento del danno derivato dall'inadempimento dell'obbligo precontrattuale suddetto. Il che porta a riconoscere la giurisdizione ordinaria.

Peraltro, se è vero che «il caso odierno attiene a questione rientrante nella fase antecedente alla aggiudicazione definitiva e alla stipulazione del contratto, essendo stato il costituendo R.T.I. legittimamente escluso dalla suddetta gara. è anche vero che oggetto della controversia non è l'escussione della garanzia prestata dall'opponente (essendo stato il diritto all'escussione già definitivamente accertato dal Giudice Amministrativo), bensì il diritto dell'Amministrazione a non vedersi vanificato il suddetto diritto all'escussione e quindi, in buona sostanza, il diritto al risarcimento del danno da inadempimento dell'obbligo di ricostruzione della garanzia in numerario con il pagamento della somma garantita direttamente»; ed effettivamente la domanda sarebbe da qualificarsi «in questi ultimi termini», ciò peraltro non essendo «di per sé incompatibile» con la giurisdizione amministrativa. La specificità del caso in esame deriva dalla circostanza che la stazione appaltante non si è avvalsa del diritto di escutere la garanzia e non è neppure più in grado di escuterla perché la stessa è stata lasciata colpevolmente scadere dalla parte privata in violazione degli obblighi assunti» così che «l'Amministrazione ha perso la posizione di vantaggio assicurata dalla garanzia». Di qui il «ritorno» alle «norme generali sulla responsabilità e risarcimento del danno», avendo appunto fatto valere l'Amministrazione, in sostanza, il proprio «diritto al risarcimento del danno da inadempimento dell'obbligo di ricostituzione della garanzia in numerano con il pagamento ... della somma garantita direttamente», mettendo in campo pertanto «la responsabilità, anche precontrattuale», dell'aggiudicataria quale debitrice garantita, per inadempimento del suo obbligo di rinnovare la polizza fideiussoria per consentirne l'escussione fin quando non fosse sopravvenuta l'aggiudicazione. E così il petitum sostanziale va ricondotto al diritto al risarcimento per inadempimento di obblighi precontrattuali riconducibili al principio di buona fede sancito espressamente dall'art. 1337 c.c.

Insomma, il procedimento di evidenza pubblica è unico, inscindibilmente ammaliato dalle sirene della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; o contiene un autonomo procedimento privatistico, regno della buona fede, territorio dell‘affidamento puro e riserva di caccia del giudice amministrativo?

Bibliografia

Caringella, Giustiniani, Manuale del Processo Amministrativo, Roma, 2017.