Decreto Legge - 31/05/2021 - n. 77 art. 47 - Pari opportunità e inclusione lavorativa nei contratti pubblici, nel PNRR e nel PNC 1 (A) 2 3

Gli adempimenti richiesti agli operatori economici

Il comma 2 si applica alle aziende pubbliche e private che occupano più di cento dipendenti le quali, in virtù dell'art. 46 del d.lgs. 11 aprile 2006 n. 198 (“Codice delle pari opportunità”), sono tenute alla redazione del rapporto sulla situazione del personale almeno ogni due anni, ed alla sua trasmissione alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità. Ebbene, per questi operatori economici è previsto che al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell'offerta producano, a pena di esclusione, il predetto rapporto sulla situazione del personale con allegata l'attestazione della sua conformità a quello già trasmesso alle rappresentanze sindacali ed ai consiglieri regionali di parità ai sensi dell'art. 46 del d.lgs. 198/2006 o, in caso di mancata trasmissione del rapporto nei termini indicati dal predetto art. 46, la dichiarazione di averlo contestualmente inviato anche alle predette rappresentanze ed ai consiglieri regionali di parità.

Al riguardo, la Relazione illustrativa allegata al d.l. 77/2021, specifica che la sanzione dell'esclusione potrà essere applicata unicamente all'operatore economico che ometta di redigere il rapporto o di consegnarlo al momento della presentazione dell'offerta, e non anche nel caso in cui sia stato redatto e trasmesso oltre il termine del 30 aprile dell'anno successivo alla scadenza di ciascun biennio (art. 46 comma 1 del d.lgs. 198/2006).

Si dubita, però, che la stazione appaltante possa disporre l'esclusione automatica del concorrente che abbia omesso di allegare detto rapporto sul personale, senza prima esercitare il cd. soccorso istruttorio.

Appare più plausibile che, in virtù del combinato disposto del comma 2 dell'art. 47 del d.l.. 77/2021 e dell'art. 83 comma 9 del d.lgs. 50/2016, in caso di mancata presentazione del rapporto sul personale entro il termine di scadenza previsto per la partecipazione alla gara, l'amministrazione assegni al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la sua trasmissione e che, quest'ultimo, possa essere escluso solo se non dimostri di aver redatto il citato documento in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (in applicazione dello stesso principio si veda Cons. St., V, 8296/2019).

Il comma 3 disciplina, invece, gli adempimenti degli operatori economici diversi da quelli indicati nel comma 2, che occupino almeno un numero pari o superiore a quindici dipendenti, e per i quali l'art. 46 del Codice delle pari opportunità non prevede l'obbligo di redigere il rapporto sulla situazione del personale.

Questi soggetti, afferma la norma, devono presentare alla stazione appaltante, entro sei mesi dalla conclusione del contratto (e non al momento della presentazione dell'offerta come previsto dal comma 2 per le aziende con più di cento dipendenti), una relazione di genere sulla situazione del personale maschile e femminile “in ognuna delle professioni ed in relazione allo stato di assunzioni, della formazione, della promozione professionale, dei livelli, dei passaggi di categoria o di qualifica, di altri fenomeni di mobilità, dell'intervento della Cassa integrazione guadagni, dei licenziamenti, dei prepensionamenti e pensionamenti, della retribuzione effettivamente corrisposta”. Detta relazione dovrà essere trasmessa, altresì, alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità.

Si evidenzia, quindi, come peraltro ribadito anche nella Relazione illustrativa allegata al d.l. 77/2021, che l'obbligo di presentazione della relazione di genere sia rivolto esclusivamente all'aggiudicatario esecutore dell'appalto e non, come previsto dal comma 2, a tutti i partecipanti alla procedura di gara.

I sopra citati operatori economici di cui al comma 3 dovranno presentare, inoltre, sempre entro sei mesi dalla conclusione del contratto, una dichiarazione (e non una “certificazione” come indicato erroneamente dal comma 3-bis) del legale rappresentante attestante il rispetto delle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili ai sensi dell'art. 17 della l. n. 68/1999, ed una relazione concernente l'assolvimento degli obblighi di cui alla medesima legge, e le eventuali sanzioni o provvedimenti disposti a loro carico, nel triennio antecedente la data di scadenza di presentazione delle offerte. Detta relazione dovrà essere inviata, oltre che alla stazione appaltante, anche alle rappresentanze sindacali aziendali (comma 3-bis).

In caso di inadempimento di tali prescrizioni, il comma 6 sancisce l'irrogazione di penali commisurate alla gravità della violazione e proporzionali rispetto all'importo o alle prestazioni del contratto. La violazione dell'obbligo di cui al comma 3 comporta anche il divieto per l'operatore economico di partecipare, in forma singola ovvero in raggruppamento temporaneo, per un periodo di dodici mesi, ad ulteriori procedure di affidamento afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse del PNRR o del Fondo nazionale per gli investimenti complementari.

Con particolare riferimento a quest'ultima sanzione, non è chiaro in che modo le altre amministrazioni possano avere contezza dell'avvenuta violazione dell'obbligo di presentazione della relazione di genere sul personale entro sei mesi dalla stipula del contratto e poter, quindi, impedire al concorrente di partecipare alla procedura di gara. Si attende, al riguardo, una precisazione del legislatore avente ad oggetto le relative forme e modalità di pubblicità.

Il comma 4 stabilisce, infine, che fermo restando la facoltà concessa all'amministrazione dal successivo comma 7, ciascun concorrente, al momento della presentazione dell'offerta, deve aver assolto agli obblighi volti alla promozione dell'inserimento e dell'integrazione lavorativa delle persone disabili nel mondo del lavoro ai sensi della l. n. 68/1999, ed impegnarsi, in caso di aggiudicazione del contratto, ad assicurare una quota pari almeno al 30 per cento delle assunzioni necessarie per la realizzazione dell'appalto e/o di attività ad esso connesse o strumentali, all'occupazione giovanile e femminile. Il rispetto dell'obbligo di garantire la suddetta quota del trenta per cento, quindi, costituisce un requisito di esecuzione del contratto che dovrà essere rispettato dal solo concorrente che si aggiudicherà l'affidamento.

Ci sarà da capire, piuttosto, se il mancato rilascio dell'impegno entro il termine previsto per la scadenza della presentazione dell'offerta possa determinare o meno l'esclusione dalla gara del concorrente. È verosimile che la giurisprudenza consentirà di sanare tale adempimento mediante l'utilizzo del soccorso istruttorio ex art. 83 comma 9 del d.lgs. 50/2016, alla stregua di quanto già accaduto in caso di omessa presentazione della dichiarazione di impegno a costituire il raggruppamento temporaneo di imprese ex art. 48 comma 8 del d.lgs. 50/2016 (Cons. St., V, 5747/2019; T.A.R. Marche (Ancona) I, 375/2021).

Al pari di quanto stabilito per il comma 3, il mancato rispetto del predetto obbligo comporta l'applicazione di penali commisurate alla gravità della violazione e proporzionali rispetto all'importo o alle prestazioni del contratto.

Le prescrizioni richieste alle stazioni appaltanti

Ai sensi del comma 4, le stazioni appaltanti sono tenute a prevedere negli atti di gara, come requisiti di partecipazione e premiali dell'offerta, specifici criteri orientati a promuovere l'imprenditoria giovanile, l'inclusione lavorativa delle persone disabili, la parità di genere, l'assunzione di donne (a prescindere dall'età), e di giovani (con età inferiore a trentasei anni). Tali criteri dovranno comunque tenere conto, dei principi di libera concorrenza, proporzionalità e non discriminazione, nonché dell'oggetto del contratto, della tipologia e della natura del singolo progetto in relazione ai profili occupazionali richiesti, dei principi dell'Unione europea, degli indicatori degli obiettivi attesi in termini di occupazione femminile e giovanile e del tasso di occupazione delle persone disabili al 2026.

Non è agevole comprendere cosa significhi che i predetti criteri debbano essere previsti dalla stazione appaltante “...come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell'offerta..”. Stesso dubbio se lo è posto l'Anci affermando che “il comma 4 dell'articolo 47 potrà dar luogo a difficoltà di interpretazione in quanto richiede l'inserimento come «requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell'offerta» i criteri sopra richiamati, requisiti che, in teoria, non potrebbero coesistere tra loro” (“Prima nota sul decreto-legge 31 maggio 2021 n. 77 «governance del piano nazionale di rilancio e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure»).

Ad una prima lettura, parrebbe che l'amministrazione debba pretendere, ai fini dell'ammissibilità alla procedura di gara e nell'ambito della propria discrezionalità, che il concorrente sia in possesso di determinati requisiti comprovanti un “favor” per i giovani imprenditori, i soggetti disabili, la parità di genere e l'assunzione di donne e giovani, per poi assegnare ai medesimi concorrenti, questa volta in via facoltativa, un determinato punteggio in caso di adozione di misure migliorative rispetto ai requisiti minimi fissati. Questa interpretazione sembrerebbe trovare sostegno nel comma 5 del medesimo art. 47, il quale comprende tra i vari criteri di valutazione l'attribuzione di un punteggio al concorrente che si impegni ad assumere giovani e donne in misura superiore alla soglia minima percentuale prevista come requisito di partecipazione.

Il citato comma 5, infatti, autorizza la stazione appaltante ad introdurre ulteriori criteri premiali, prevedendo l'assegnazione di un punteggio aggiuntivo all'offerente o al candidato che:

a) nei tre anni antecedenti la data di scadenza del termine di presentazione delle offerte, non risulti destinatario di accertamenti relativi ad atti o comportamenti discriminatori connessi a motivi razziali, etnici, linguistici, nazionali, di provenienza geografica, di religione, di età, di sesso, di orientamento sessuale, di handicap o a convinzioni personali (ex artt. 44 del d.lgs. 286/1998, 4 del d.lgs. 215/2003, 4 del d.lgs. 216/2003, 3 della l. n. 67/2006 e 35 e 55-quinquies del d.lgs. 198/2006), o al mancato rispetto del divieto di licenziamento per causa di matrimonio o per gravidanza e maternità (ex art. 54 del d.lgs. n. 151/2001 che vieta il licenziamento dall'inizio della gravidanza al termine del congedo obbligatorio di maternità);

b) utilizzi o si impegni ad utilizzare specifici strumenti di conciliazione delle esigenze di cura, di vita e di lavoro per i propri dipendenti, ovvero modalità innovative di organizzazione del lavoro;

c) si impegni ad assumere, oltre alla soglia minima percentuale prevista come requisito di partecipazione, disabili, giovani, con età inferiore a trentasei anni, e donne per l'esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali;

d) abbia, nell'ultimo triennio, rispettato i principi della parità di genere e adottato specifiche misure per promuovere le pari opportunità generazionali e di genere, anche tenendo conto del rapporto tra uomini e donne nelle assunzioni, nei livelli retributivi e nel conferimento di incarichi apicali;

d-bis) abbia, nell'ultimo triennio, rispettato gli obblighi di cui alla l n. 68/1999.

e) abbia presentato o si impegni a presentare per ciascuno degli esercizi finanziari, ricompresi nella durata del contratto di appalto, una dichiarazione volontaria di carattere non finanziario sulla sostenibilità sociale e ambientale dei processi produttivi, ai sensi dell'articolo 7 del d.lgs. n. 254/2016.

Le stazioni appaltanti, a sensi del comma 7, potranno eventualmente sottrarsi all'obbligo di inserire negli atti di gara i requisiti di partecipazione di cui al comma 4 (promozione dell'imprenditoria giovanile, inclusione delle persone disabili, garanzia della parità di genere, assunzione di giovani e donne), oppure richiedere una quota di assunzione di giovani e donne inferiore a quella minima del trenta per cento. La novella precisa però, che tale decisione potrà essere presa solo in ragione dell'oggetto del contratto, della tipologia o della natura del progetto o in virtù di altri elementi puntualmente indicati che ne rendano l'inserimento impossibile o contrastante con obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

Ulteriore onere della stazione appaltante riguarda l'applicazione di penali per l'inadempimento, da parte dell'appaltatore, agli obblighi di cui al comma 3 (trasmissione della relazione di genere sulla situazione del personale per gli operatori economici con un numero di dipendenti pari o superiore a quindici e inferiore a cento), 3-bis (dichiarazione ex art. 17 l. 68/1999 e relativa relazione) e di cui al comma 4 (impegno all'assunzione di una quota pari almeno al 30 per cento all'occupazione giovanile e femminile e garantire il rispetto degli ulteriori eventuali impegni assunzionali e/o volti a promuovere l'imprenditoria giovanile e la parità di genere), le quali dovranno essere commisurate alla gravità della violazione e proporzionali rispetto all'importo o alle prestazioni del contratto.

L'amministrazione aggiudicatrice dovrà, infine, pubblicare i rapporti sulla situazione del personale di cui al comma 2, le relazioni di genere sulla situazione del personale di cui al comma 3, e le relazioni sull'adempimento degli obblighi di cui alla l. n. 68/1999 previste dal comma 3-bis, sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, ai sensi dell'articolo 29 del d.lgs. 50/2016, oltre che comunicarli alla Presidenza del consiglio dei ministri ovvero ai Ministri o alle autorità delegati per le pari opportunità e della famiglia e per le politiche giovanili e il servizio civile universale.

Le linee guida del Presidente del Consiglio dei Ministri

Il comma 8 rinvia a future linee guida del Presidente del Consiglio dei Ministri, ovvero dei Ministri o delle autorità delegati per le pari opportunità e della famiglia e per le politiche giovanili e il servizio civile universale, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, e con il Ministro per le disabilità, da adottarsi entro sessanta giorni dall'entrata in vigore del decreto legge in esame (ossia entro il 31 luglio 2021), la definizione delle modalità e dei criteri applicativi delle misure previste dall'art. 47 in commento, nonché le misure premiali e la predisposizione di modelli di clausole da inserire nei bandi di gara, differenziate per settore, tipologia e natura del contratto o del progetto.

In attuazione del predetto comma 8 è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 30.12.2021 il DPCM recante “Linee Guida volte a favorire la pari opportunità di genere e generazionali, nonché l’inclusione lavorativa delle persone con disabilità nei contratti pubblici finanziati con le risorse del PNRR e del PNC”.

Questioni applicative

1) L'omessa produzione da parte del concorrente del rapporto sul personale ex art. 46 del d.lgs. 11 aprile 2006 n. 198.

Si dubita che la stazione appaltante possa disporre l'esclusione automatica del concorrente che abbia omesso di allegare detto rapporto sul personale, senza prima esercitare il cd. soccorso istruttorio. Appare più plausibile che, in virtù del combinato disposto del comma 2 dell'art. 47 del d.l.. 77/2021 e dell'art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, in caso di mancata presentazione del rapporto sul personale entro il termine di scadenza previsto per la partecipazione alla gara, l'amministrazione assegni al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la sua trasmissione, e che quest'ultimo possa essere escluso solo se non dimostri di aver redatto il citato documento in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (in applicazione dello stesso principio si veda Cons. St., V, 8296/2019).

2) La mancata dichiarazione dell'impegno del concorrente ad assicurare una quota pari almeno al 30 per cento all'occupazione giovanile e femminile.

È verosimile che la giurisprudenza consentirà di sanare tale adempimento mediante l'utilizzo del soccorso istruttorio ex art. 83 comma 9 del d.lgs. 50/2016, alla stregua di quanto già accade in caso di omessa presentazione della dichiarazione di impegno a costituire il raggruppamento temporaneo di imprese ex art. 48 comma 8 del d.lgs. 50/2016 (Cons. St., V, 5747/2019; T.A.R. Marche (Ancona) I, 375/2021).

3) Il significato dei requisiti necessari e premiali dell'offerta previsti dal comma 4 dell'art. 47.

Ad una prima lettura, parrebbe che l'amministrazione debba pretendere, ai fini dell'ammissibilità alla procedura di gara e nell'ambito della propria discrezionalità, che il concorrente sia in possesso di determinati requisiti comprovanti un “favor” per i giovani imprenditori, i soggetti disabili, la parità di genere e l'assunzione di donne e giovani, per poi assegnare ai medesimi concorrenti, questa volta in via facoltativa, un determinato punteggio in caso di adozione di misure migliorative rispetto ai requisiti minimi fissati. Questa interpretazione sembrerebbe trovare sostegno nel comma 5 del medesimo art. 47, il quale comprende tra i vari criteri di valutazione l'attribuzione di un punteggio al concorrente che si impegni ad assumere, giovani e donne in misura superiore alla soglia minima percentuale prevista come requisito di partecipazione.