Decreto ministeriale - 2/12/2016 - n. 263 art.

Inquadramento

Il provvedimento in esame è volto a definire i requisiti che devono possedere i professionisti singoli o associati, le società di professionisti, le società di ingegneria, i raggruppamenti temporanei, i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria e i gruppi europei di interesse economico (GEIE) ai fini dell'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria nonché a individuare i criteri per favorire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee — di cui le stazioni appaltanti devono tener conto ai fini dell'aggiudicazione — garantendo al contempo la necessaria «competenza, esperienza e professionalità» di tali figure professionali.

Inoltre, sempre in relazione al contenuto del presente decreto, il Ministero delle infrastrutture, nel sottoporlo al Consiglio di Stato per il relativo parere, ha evidenziato che il provvedimento — nel superare il regime transitorio recato dell'art. 216, comma 5 del codice — prevede alcune disposizioni che innovano la disciplina previgente sia relativamente ai requisiti individuati dal decreto, che devono essere indicati «per tutti i soggetti che partecipano alle gare» e non soltanto per le società di ingegneria, come in precedenza previsto; sia in relazione ai «criteri per la partecipazione dei giovani professionisti» ai bandi e alle gare per l'affidamento di servizi di architettura e ingegneria, non individuati in precedenza; sia per quanto concerne l'introduzione, fra i soggetti che possono partecipare alle succitate procedure, dei «tecnici non laureati», esclusi dalla partecipazione a queste ultime in base alla previgente disciplina.

Quanto agli obiettivi perseguiti, il decreto è finalizzato «nel medio e lungo periodo» a ottenere una maggiore «trasparenza ed efficienza» dei servizi di architettura e ingegneria, che dovrebbe favorire la «crescita dell'occupazione», lo «sviluppo della concorrenza», «l'aumento della competitività» del settore nonché una «semplificazione ed accelerazione» delle procedure di gara, da conseguire attraverso il collegamento – recato dall'art. 8 del decreto de quo – tra il casellario delle società di ingegneria dell'ANAC e la banca dati degli operatori economici istituita presso il Ministero proponente.

Il Consiglio di Stato nel parere del 26 ottobre 2016, n. 1773 ha chiarito, in relazione alla sua natura giuridica, che il decreto, indipendentemente dal nomen iuris individuato dalla delega recata dal codice, deve considerarsi un «regolamento ministeriale» ai sensi dell'art. 17, comma 3 della legge n. 400 del 1988, come già evidenziato dallo stesso giudice amministrativo nel parere concernente il codice (Cons. St., comm. spec., 1° aprile 2016, n. 855, paragrafo II. g) 4.).

Per quanto concerne il contenuto del provvedimento il medesimo – nel superare il regime transitorio previsto dall'art. 216, comma 5 del codice – individua, come anticipato, i requisiti minimi richiesti che devono essere posseduti dagli operatori economici ai fini dell'affidamento dei servizi di architettura e d'ingegneria, tenendo conto delle specificità delle singole categorie professionali, ivi comprese quelle non in possesso di laurea come i geometri, che comunque partecipano all'attività di progettazione.

Il provvedimento contiene anche norme volte a favorire la presenza di giovani professionisti nella succitata attività, garantendo – così come, peraltro, statuito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. St., VI, n. 1680/2016) – anche per i medesimi la necessaria competenza, esperienza e professionalità.

Il provvedimento, inoltre, stabilisce gli obblighi di comunicazione che i partecipanti alle medesime procedure devono assolvere nei confronti dell'ANAC per la verifica dei succitati requisiti.

Il Consiglio di Stato, nel richiamato parere del 2016, ha ritenuto le disposizioni del provvedimento in esame, in linea generale, coerenti con gli obiettivi enunciati dal dicastero proponente e adeguate al raggiungimento di tali scopi.

Anche se, puntualizza il parere, come riferito anche dal Ministero delle infrastrutture, l'effettivo conseguimento dei predetti obiettivi potrà essere concretamente valutato – nell'ambito della verifica dell'impatto della regolamentazione – tramite l'analisi di alcuni indici quali: il numero degli eventuali contenziosi scaturenti dall'applicazione della normativa in oggetto; il numero di iscrizioni al casellario delle società di ingegneria istituito presso l'ANAC; la quantità dei dati presenti nella banca dati degli operatori economici presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti; nonché l'effettivo numero di gare affidate a società con presenza di giovani professionisti.

Fatta questa premessa generale sul regolamento, è possibile ricostruire il quadro normativo che disciplina la partecipazione alle gare per l'affidamento di servizi di ingegneria, composto: (i) dall'art. 46 del d.lgs. n. 50/2016, che individua la tipologia di soggetti che possono partecipare a simili gare; (ii) dall'art. 24, del d.lgs. n. 50/2016; (iii) dal Decreto in esame.

Secondo parte della giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Lazio (Roma), I, n. 654/2021), l'elenco dei soggetti di cui all'art. 46, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 deve ritenersi tassativo: a tale conclusione induce il confronto tra l'art. 45 del d.lgs. n. 50/2016, che accoglie una nozione ampia di «operatore economico», tale da potervi astrattamente includere anche gli enti senza scopo di lucro, e la norma immediatamente successiva, che, solo con riferimento all'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria, individua in maniera specifica i soggetti che possono partecipare alle relative gare, ammettendovi solo persone fisiche che rendono tali servizi a titolo professionale; ovvero società di ingegneria o comunque società costituite tra simili professionisti: si deve trattare, in particolare, di società con finalità di lucro costituite ai sensi del Libro V del Codice civile italiano; o, ancora, Gruppi Europei di Interesse Economico, ovvero raggruppamenti temporanei o consorzi stabili, costituiti comunque tra società di ingegneria o società regolate dal Libro V del Codice civile italiano.

Va aggiunto che, a seguito della sentenza dell'11 giugno 2020, n. 219/19, della Corte di Giustizia UE, l'elenco di cui all'art. 46 del d.lgs. n. 50/2016 deve essere «disapplicato» nella misura in cui non include gli enti che, senza scopo di lucro e in forma diversa dalla associazione/società di professionisti, siano in grado di fornire prestazioni professionali di architettura e ingegneria. Secondo il giudice eurounitario, infatti, la “presunzione” secondo cui i soggetti che erogano servizi connessi all'architettura e all'ingegneria in via continuativa, a titolo professionale e remunerato, siano maggiormente affidabili per la continuità della pratica e dell'aggiornamento professionale rispetto a soggetti operanti senza fine di lucro, non può essere accolta nel diritto dell'Unione, essendo quest'ultima incompatibile con il principio per il quale qualora un ente sia abilitato in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura nello Stato membro interessato, esso non può vedersi negato il diritto di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico avente ad oggetto la prestazione degli stessi servizi. Senza contare, nello specifico, che l'art. 19, par. 1, e l'art. 80, par. 2, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, letti alla luce del considerando 14 della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che esclude, per enti senza scopo di lucro, la possibilità di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di ingegneria e di architettura, sebbene tali enti siano abilitati in forza del diritto nazionale a offrire i servizi oggetto dell'appalto di cui trattasi.

Al riguardo il T.A.R. Lazio (n. 654/2021, cit.) ha rilevato che il d.m. n. 263/2016, in esame, alla luce della lettura dell'art. 46 imposta dalla Corte di Giustizia, risulta incompleto, in quanto ha previsto e disciplinato i requisiti di partecipazione solo con riferimento ai soggetti specificamente indicati all'art. 46. Per il giudice amministrativo capitolino poiché l'elencazione contenuta in tale norma deve ritenersi non tassativa e non esaustiva, ne consegue che il regolamento dovrà essere completato con la disciplina dei requisiti di partecipazione che debbono possedere gli ulteriori, diversi enti, ammissibili – secondo la sentenza 11 giugno 2020 della Corte di Giustizia – alle gare per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria.