Decreto legislativo - 30/03/2001 - n. 165 art. 35 - Reclutamento del personale ( Art. 36, commi da 1 a 6 del d.lgs n. 29 del 1993 , come sostituiti prima dall' art. 17 del d.lgs n. 546 del 1993 e poi dall' art. 22 del d.lgs n. 80 del 1998 , successivamente modificati dall' art. 2, comma 2 ter del decreto legge 17 giugno 1999, n. 180 convertito con modificazioni dalla legge n. 269 del 1999 ; Art. 36-bis del d.lgs n. 29 del 1993 , aggiunto dall' art. 23 del d.lgs n. 80 del 1998 e successivamente modificato dall' art. 274, comma 1, lett. aa) del d.lgs n. 267 del 2000 )

I principi delle procedure di reclutamento

Il comma 3 dell'art. 35 del decreto n. 165 detta i basilari principi cui devono conformarsi le procedure di reclutamento del settore pubblico.

Essi si articolano in:

a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l'imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all'ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione;

b) adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire;

c) rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori;

d) decentramento delle procedure di reclutamento;

e) composizione delle commissioni esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell'organo di direzione politica dell'amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali;

e-ter) possibilità di richiedere, tra i requisiti previsti per specifici profili o livelli di inquadramento di alta specializzazione, il possesso del titolo di dottore di ricerca o del master universitario di secondo livello. In tali casi, nelle procedure sono individuate, tra le aree dei settori scientifico-disciplinari definite ai sensi dell'art. 17, comma 99, della l. 15 maggio 1997, n. 127, afferenti al titolo di dottore di ricerca o al master universitario di secondo livello, quelle pertinenti alla tipologia del profilo o livello di inquadramento.

Peraltro, l'art. 1, comma 300, della medesima l. n. 145/2018 ha previsto la definizione di modalità semplificate per l'espletamento di concorsi unici in relazione a figure professionali omogenee, da adottarsi con Decreto del Ministro per la pubblica amministrazione, anche in deroga alla disciplina in materia di svolgimento dei concorsi. È, poi, seguito l'art. 3 della l. n. 56/2019, che ha, a sua volta, introdotto alcune misure per accelerare le assunzioni e il ricambio generazionale nella pubblica amministrazione.

Ulteriori novità in tema di concorsi pubblici sono state veicolate  dall'art. 10 del d.l. n. 44/2021. Tra le novità, l'obbligo, per il reclutamento del personale non dirigenziale, di effettuare una sola prova scritta e una prova orale, eventualmente in videoconferenza; una fase di valutazione, per i profili ad elevata specializzazione tecnica, dei titoli legalmente riconosciuti ai fini dell'ammissione alle fasi successive; l'utilizzo di strumenti informatici e digitali; la facoltà di avvalersi di sedi decentrate e di prevedere che titoli ed esperienza professionale possano concorrere alla formazione del punteggio finale (in misura non superiore a un terzo). Sono escluse le procedure di reclutamento del personale in regime di diritto pubblico.

Il favor per i dipendenti con rapporto a tempo determinato/flessibile.

Il comma 3-bis dell'art. 35 affronta il delicato tema della valorizzazione dell'esperienza di quanti hanno maturato un periodo di servizio con contratto a tempo determinato o flessibile presso le P.A., profilo da sempre legato a quello delle spinte alla stabilizzazione del personale precario.

La norma dispone che le amministrazioni pubbliche, nel rispetto della programmazione triennale del fabbisogno, nonché del limite massimo complessivo del 50 per cento delle risorse finanziarie disponibili e previo espletamento della prescritte procedura di autorizzazione al concorso, possono avviare procedure di reclutamento mediante concorso pubblico:

a) con riserva dei posti, nel limite massimo del 40 per cento di quelli banditi, a favore dei titolari di rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato che, alla data di pubblicazione dei bandi, hanno maturato almeno tre anni di servizio alle dipendenze dell'amministrazione che emana il bando;

b) per titoli ed esami, finalizzati a valorizzare, con apposito punteggio, l'esperienza professionale maturata dal personale di cui alla lettera a) e di coloro che, alla data di emanazione del bando, hanno maturato almeno tre anni di contratto di lavoro flessibile (riferimento introdotto dalla riforma Madia del 2017, al posto del precedente rinvio ai contratti di collaborazione coordinata e continuativa) nell'amministrazione che emana il bando.

Il successivo comma 3-ter precisa che con d.P.C.M., di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, da adottare ai sensi dell'art. 17, comma 3, della l. 23 agosto 1988, n. 400, sono dettati modalità e criteri applicativi del comma 3-bis e la disciplina della riserva dei posti di cui alla lettera a) del medesimo comma in rapporto ad altre categorie riservatarie. Le disposizioni normative del comma 3-bis costituiscono principi generali a cui devono conformarsi tutte le amministrazioni pubbliche.

Il legislatore ha finito per introdurre, grazie alla disciplina in questione, a suo tempo introdotta nel corpo del decreto n. 165 dalla l. n. 228/2012, un regime che «stabilizza la stabilizzazione», rendendola un canale permanente. L'esigenza perseguita è di meglio armonizzare stabilizzazioni e principio del concorso pubblico. Centrale, a tal fine, è la previsione secondo cui la stabilizzazione avviene in occasione e nel quadro di concorsi aperti all'esterno, con prevalenza di quest'ultimo canale di accesso.

Il doppio limite percentuale, «riferito sia alle risorse finanziarie sia – soprattutto – ai posti banditi, garantisce la prevalenza delle assunzioni per concorso su quelle per stabilizzazione ed esclude che le seconde possano avvenire indipendentemente dalle prime, seguendo una strada autonoma. Secondo: il meccanismo del concorso con riserva di posti garantisce che la selezione degli stabilizzati, fra coloro che ne hanno titolo, avvenga secondo le stesse procedure, di carattere comparativo, con cui vengono selezionati coloro che non hanno titolo alla riserva» (Battini, 919).

Il sistema delle procedure di reclutamento.

L'art. 35 dispone, ai commi 4 e 4-bis, che:

– le determinazioni relative all'avvio di procedure di reclutamento sono adottate da ciascuna amministrazione o ente sulla base del piano triennale dei fabbisogni approvato ai sensi dell'art. 6, comma 4. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sono autorizzati l'avvio delle procedure concorsuali e le relative assunzioni del personale delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, delle agenzie e degli enti pubblici non economici;

– l'avvio delle procedure concorsuali mediante l'emanazione di apposito decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, di cui al comma 4 si applica anche alle procedure di reclutamento a tempo determinato per contingenti superiori alle cinque unità, inclusi i contratti di formazione e lavoro, e tiene conto degli aspetti finanziari, nonché dei criteri previsti dall'art. 36

Il comma 5 dell'art. 35 del decreto 165, invece: 1) fa salva la previsione secondo cui, per le amministrazioni dello Stato (anche ad ordinamento autonomo), le agenzie e gli enti pubblici non economici il reclutamento dei dirigenti e delle figure professionali comuni si svolge mediante concorsi pubblici unici (ex art. 4, comma 3–quinquies, d.l. n. 101/2013); 2) facoltizza le restanti amministrazioni pubbliche, per lo svolgimento delle proprie procedure selettive, a rivolgersi al Dipartimento della funzione pubblica e avvalersi della Commissione per l'attuazione del Progetto di Riqualificazione delle Pubbliche Amministrazioni (RIPAM). In tale ipotesi, il bando di concorso può fissare un contributo di ammissione per ciascun candidato in misura non superiore a 10 euro, secondo quanto già previsto dall'art. 4, comma 3-septies, d.l. n. 101/2013 (nuovo comma 5.1.). La Commissione è nominata con decreto del Ministro per la pubblica amministrazione ed è composta dal Capo del Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri, che la presiede, dall'Ispettore generale capo dell'Ispettorato generale per gli ordinamenti del personale e l'analisi dei costi del lavoro pubblico del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato del Ministero dell'economia e delle finanze e dal Capo del Dipartimento per le politiche del personale dell'amministrazione civile e per le risorse strumentali e finanziarie del Ministero dell'interno, o loro delegati. La Commissione: a) approva i bandi di concorso per il reclutamento di personale a tempo indeterminato; b) indìce i bandi di concorso e nomina le commissioni esaminatrici; c) valida le graduatorie finali di merito delle procedure concorsuali trasmesse dalle commissioni esaminatrici; d) assegna i vincitori e gli idonei delle procedure concorsuali alle amministrazioni pubbliche interessate; e) adotta ogni ulteriore eventuale atto connesso alle procedure concorsuali, fatte salve le competenze proprie delle commissioni esaminatrici. A tali fini, la Commissione RIPAM si avvale di personale messo a disposizione dall'Associazione Formez PA;

Altri commi disciplinano ulteriori elementi di sistema:

– le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono ordinariamente vigenti per un termine di due anni dalla data di approvazione. (comma 5-ter);

–  è disciplinato il limite numerico di candidati considerati idonei nelle graduatorie dei concorsi pubblici e il limite di scorrimento delle graduatorie stesse. L'aliquota degli idonei è fissata nel 20 per cento. L'idoneità resta implicitamente subordinata anche alla condizione del conseguimento del punteggio minimo eventualmente richiesto nel bando. Riguardo alla base di calcolo, è chiarito che essa è costituita dal numero dei posti messi a concorso. Nell'ambito di tale limite numerico, si può procedere allo scorrimento della graduatoria (nell'arco della validità temporale) in alcune fattispecie: la rinuncia all'assunzione, le dimissioni del dipendente intervenute entro sei mesi dall'assunzione e il mancato superamento del periodo di prova. Il legislatore ha, peraltro, escluso alcune tipologie di concorsi dall'ambito di applicazione dei predetti limiti: i concorsi banditi per il reclutamento del personale sanitario e socio-sanitario, educativo e scolastico (compreso quello impiegato nei servizi educativo-scolastici gestiti direttamente dai comuni e dalle unioni di comuni), dei ricercatori e del personale rientrante nelle categorie in regime di diritto pubblico; i concorsi banditi dalle regioni, dalle province, dagli enti locali o da enti o agenzie da questi controllati o partecipati, che prevedano un numero di posti messi a concorso non superiore a 20 unità; lo scorrimento di graduatorie da parte dei comuni con popolazione inferiore a 3.000 abitanti; le procedure concorsuali per l'effettuazione di assunzioni a tempo determinato. È anche previsto che con decreto del Ministro per la pubblica amministrazione, adottato previa intesa sancita in sede di Conferenza unificata Stato-regioni-province autonome, città ed autonomie locali, possano essere stabilite ulteriori modalità applicative delle disposizioni recate dal comma 5-ter dell'art. 35. è questo il dettato del quarto, quinto e sesto periodo del comma 5-ter in commento, come introdotti dai d.l. n. 44/2023 e 75/2023. Va ricordato che il legislatore del 2023 interviene su un ambito già toccato dalla riforma Madia del 2017, che aveva operato l'inserimento di una lettera e-bis) nel corpo del comma 3 dell'art. 35 del decreto n. 165, poi abrogata della l. di bilancio n. 145/2018. La novella del 2017 aveva sancito, infatti, la facoltà, per ciascuna amministrazione, di limitare nel bando il numero degli eventuali idonei, in misura non superiore al venti per cento dei posti messi a concorso, con arrotondamento all'unità superiore;

– ai fini delle assunzioni di personale presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, il Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale e le amministrazioni che esercitano competenze istituzionali in materia di difesa e sicurezza dello Stato, di polizia, di giustizia ordinaria, amministrativa, contabile e di difesa in giudizio dello Stato, si applica il disposto di cui all'art. 26 della l. 1 febbraio 1989, n. 53 in tema di possesso delle qualità morali e di condotta stabilite per l'ammissione ai concorsi in magistratura (comma 6);

– il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi degli enti locali disciplina le dotazioni organiche, le modalità di assunzione agli impieghi, i requisiti di accesso e le procedure concorsuali, nel rispetto dei principi fissati dall'art. 35 del decreto n. 165.

Da segnalare anche la previsione dell'art. 3-bis del d.l. n. 80/2021 che che ha previsto la la possibilità per gli enti locali di organizzare e gestire in forma aggregata, anche in assenza di un fabbisogno di personale, selezioni uniche per la formazione di elenchi di idonei all'assunzione nei ruoli dell'amministrazione, sia a tempo indeterminato sia a tempo determinato, per vari profili professionali e categorie compresa la dirigenza, da cui i medesimi enti attingono, in assenza di proprie graduatorie in corso di validità, per la copertura delle posizioni programmate nei rispettivi piani dei fabbisogni di personale. Il comma 4-bis dell'art. 3 dello stesso decreto n. 80 ha, altresì, previsto che nelle prove scritte dei concorsi pubblici indetti da Stato, regioni, comuni e dai loro enti strumentali, a tutti i soggetti con disturbi specifici di apprendimento (DSA) è assicurata la possibilità di sostituire tali prove con un colloquio orale o di utilizzare strumenti compensativi per le difficoltà di lettura, di scrittura e di calcolo, nonché di usufruire di un prolungamento dei tempi stabiliti per lo svolgimento delle medesime prove, analogamente a quanto disposto dall'art. 5, commi 2, lettera b), e 4, della l. n. 170/2010. Tali misure devono essere esplicitamente previste nei relativi bandi di concorso e la loro mancata adozione comporta la nullità dei concorsi pubblici. Con decreto del Ministro per la pubblica amministrazione, di concerto con il Ministro del lavoro e delle politiche sociali sono definite le modalità attuative.

Le linee guida sullo svolgimento delle prove concorsuali e sulla valutazione dei titoli.

Il comma 5.2. è stato inserito nel corpo dell'art. 35 del decreto n. 165 dalla riforma Madia del 2017. Esso prescrive che il Dipartimento della funzione pubblica, anche avvalendosi dell'Associazione Formez PA e della Commissione RIPAM, elabora, previo accordo in sede di Conferenza Unificata ai sensi dell'art. 4 del d.lgs. n. 281/1997, linee guida di indirizzo amministrativo sullo svolgimento delle prove concorsuali e sulla valutazione dei titoli. Esse sono ispirate «alle migliori pratiche a livello nazionale e internazionale in materia di reclutamento del personale, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, vigente in materia». Le linee guida per le prove concorsuali e la valutazione dei titoli del personale sanitario, tecnico e professionale, anche dirigente, del Servizio sanitario nazionale sono adottate di concerto con il Ministero della salute.

Tale strumento appare finalizzato ad integrare lo spazio lasciato libero dalla disciplina regolamentare delle procedure concorsuali. Nell'intendimento del legislatore delegato, quindi, esse costituiscono uno strumento agile, di natura amministrativa e non normativa, per rendere più omogenea la disciplina sull'intero territorio nazionale e per tutte le amministrazioni, soprattutto mediante il riferimento alle migliori pratiche a livello nazionale e internazionale in materia di reclutamento.

Particolarmente critico il Consiglio di Stato nel parere n. 916/2017, reso sullo schema di quello che sarebbe diventato il d.lgs. n. 75/2017, sulla ammissibilità di demandare in toto la regolamentazione di dettaglio delle procedure concorsuali alle emanande linee guida. I magistrati di Palazzo Spada hanno ritenuto persistere l'incerta natura giuridica delle «linee guida», piuttosto assimilabili alle circolari o, comunque, ad atti generali di indirizzo.

Le linee guida in questione sono state adottate con Direttiva del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione n. 3 del 24 aprile 2018.

La direttiva sottolinea che non esiste una procedura o un modello di concorso standard valido per il reclutamento di qualunque professionalità. Nell'ambito degli strumenti previsti dalla legge e dai regolamenti, occorre di volta in volta modulare sia le procedure sia i modelli a cui ricorrere al fine di pervenire alle soluzioni più adatte in relazione alla figura professionale da scegliere. Tenuto conto delle metodologie di reclutamento previste dalla normativa vigente e in particolare dal d.P.R. n. 487/1994, il bando di concorso definisce innanzitutto, in relazione alla professionalità da reclutare, quale tipologia di concorso pubblico risulta più adatta tra: a) concorso pubblico per esami; b) concorso pubblico per titoli; c) concorso pubblico per titoli ed esami; d) corso-concorso; e) selezione mediante lo svolgimento di prove volte all'accertamento della professionalità richiesta.

Concorsi e territorio.

Una prima declinazione del tema concorsi e territorio è contenuta nel comma 5-bis. dell'art. 35, secondo cui i vincitori dei concorsi devono permanere nella sede di prima destinazione per un periodo non inferiore a cinque anni. Tale disposizione costituisce norma non derogabile dai contratti collettivi.

Ma l'elemento più sensibile è quello del nesso tra concorso e residenza dei candidati.

Difatti, tra i contenuti della l. delega n. 15/2009, genesi della riforma Brunetta, una particolare attenzione si guadagnò, da subito, l'obiettivo, assegnato al legislatore delegato, di introdurre «strumenti che assicurino una più efficace organizzazione delle procedure concorsuali su base territoriale [..] da garantire, mediante specifiche disposizioni del bando, con riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando tale requisito sia strumentale all'assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato» (art. 2, comma 1, lett. h).

La dottrina ha stigmatizzato come tale enunciato si traducesse in una concessione a rivendicazioni localistiche, alterando i meccanismi selettivi, offrendo preferenza a personale meno qualificato purché originario di regioni che offrano maggiori opportunità di lavoro e dove, quindi, minore sia la massa di candidati (Cimino, 481).

All'indicazione della delega il Governo ha dato attuazione con l'art. 51 del decreto n. 150/2009, che ha provveduto ad aggiungere un ultimo periodo al comma 5-ter dell'art. 35 d.lgs. n. 165/2001, a tenore del quale: «il principio della parità di condizioni per l'accesso ai pubblici uffici è garantito, mediante specifiche disposizioni del bando, con riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando tale requisito sia strumentale all'assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato».

Il decreto Brunetta ha, così, sortito l'effetto di fornire una sanzione positiva – seppur attraverso una formulazione fortemente ambigua – alla possibilità di attribuire rilevanza al requisito della residenza dei concorrenti nell'ambito di determinate procedure concorsuali.

La soluzione ha fatto sorgere dubbi di compatibilità/praticabilità costituzionale e comunitaria. Invero, la disposizione in commento è assolutamente generica. L'apertura alla territorializzazione finisce, per tradursi in un rinvio amplissimo alle diverse amministrazioni (e alle regolamentazioni locali). Aspetto che, invece, avrebbe richiesto un'incisiva disciplina legislativa in termini di presupposti e limiti (per la posizione negativa della giurisprudenza prima della Brunetta cfr. Cons. St. I, n. 288/1999 e T.A.R. Sicilia, Catania III, n. 4115/2004; in tema cfr. anche T.A.R. Sicilia, Palermo III, n. 1010/2011 e T.A.R. Sicilia, Palermo III, n. 241/2011).

La formulazione dettata dal legislatore del 2009 è, comunque, ispirata ad alcune affermazioni rinvenibili nella giurisprudenza costituzionale. Il riferimento è, in particolare, a Corte cost., ord. n. 33/1988. In quella sede, il Giudice delle leggi ha statuito la manifesta infondatezza, in riferimento agli artt. 3,51,120 Cost., della questione di legittimità costituzionale dell'art. 42, comma 7, d.l. 3 maggio 1976 n. 227, convertito nella l. 29 maggio 1976, n. 336, concernente provvidenze per le popolazioni dei comuni della regione Friuli Venezia Giulia colpiti dal terremoto del maggio 1976, nella parte in cui, per l'assunzione di personale per i servizi ANAS, accorda la precedenza a coloro che risiedono in Friuli Venezia Giulia. La norma denunciata è apparsa «ragionevole in considerazione dell'urgenza degli interventi, in connessione con l'immediata immissibilità in servizio del personale assunto e la maggiore adeguatezza delle prestazioni svolte nell'ambito locale di appartenenza», essendo consentito derogare al principio della parità di accesso ai pubblici uffici «con specifico riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando il requisito medesimo sia ricollegabile, come mezzo al fine, all'assolvimento dei servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato». Il citato dictum della Corte costituzionale si riferisce, però, a situazioni assolutamente particolari, disciplinate da specifiche norme di legge in via strettamente derogatoria e con metro contingente.