Decreto legislativo - 30/03/2001 - n. 165 art. 40 - Contratti collettivi nazionali e integrativi 1 (Art. 45 del d.lgs n. 29 del 1993, come sostituito prima dall'art. 15 del d.lgs. n. 470 del 1993 e poi dall'art. 1 del d.lgs. n. 396 del 1997 e successivamente modificato dall'art. 43, comma 1 del d.lgs n. 80 del 1998)

Comparti e struttura contrattuale.

Fissando ulteriori coordinate della contrattazione, il comma 2 dell'art. 40 disciplina l'individuazione della struttura dei comparti di contrattazione collettiva e delle aree separate per la dirigenza. Tramite appositi accordi quadro, secondo le procedure di cui agli articoli 41, comma 5, e 47, sono definiti fino a un massimo di quattro comparti di contrattazione collettiva nazionale, cui corrispondono non più di quattro separate aree per la dirigenza. Una apposita area o sezione contrattuale di un'area dirigenziale riguarda la dirigenza del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale. Nell'ambito dei comparti di contrattazione possono essere costituite apposite sezioni contrattuali per specifiche professionalità (cfr. il CCNQ 3 agosto 2021).

Ai sensi del comma 3, la contrattazione collettiva disciplina, inoltre, in coerenza con il settore privato, la struttura contrattuale, i rapporti tra i diversi livelli e la durata dei contratti collettivi nazionali e integrativi. La durata viene stabilita in modo che vi sia coincidenza fra la vigenza della disciplina giuridica e di quella economica.

La contrattazione collettiva integrativa.

A venir modificato dalla riforma Madia è stato anche il comma 3-bis dell'art. 40 del decreto 165, in tema di contrattazione integrativa.

Nel sistema bipolare previsto dal comma 3-bis, la contrattazione collettiva integrativa si svolge – nel rispetto dell'art. 7, comma 5 (trattamenti accessori per prestazioni effettivamente rese), e dei vincoli di bilancio risultanti dagli strumenti di programmazione annuale e pluriennale – sulle materie, con i vincoli e nei limiti stabiliti dai contratti nazionali, tra i soggetti e con le procedure negoziali che questi ultimi prevedono. Essa può anche avere ambito territoriale e riguardare più amministrazioni.

La contrattazione integrativa assicura adeguati livelli di efficienza e produttività dei servizi pubblici, incentivando l'impegno e la qualità della performance. Viene oggi meglio specificato che lo fa «destinandovi, per l'ottimale perseguimento degli obiettivi organizzativi ed individuali, una quota prevalente delle risorse finalizzate ai trattamenti economici accessori comunque denominati», ai sensi dell'art. 45, comma 3, del decreto 165. Il riferimento è quindi esteso, dal decreto delegato del 2017, alla performance organizzativa e non più solamente a quella individuale. La predetta quota «è collegata alle risorse variabili determinate per l'anno di riferimento».

L'ultima parte del comma 3-bis cura, infine, di precisare che i contratti collettivi nazionali definiscono il termine delle sessioni negoziali in sede decentrata. Alla scadenza del termine le parti riassumono le rispettive prerogative e libertà di iniziativa e decisione.

La mancata stipulazione di un contratto integrativo.

L'art. 11 del decreto n. 75/2017 ha sostituito completamente il comma 3-ter dell'art. 40 in esame.

Resta, in primo luogo, confermata la possibilità per l'amministrazione interessata, in caso di mancato accordo per la stipulazione di un contratto integrativo, di provvedere sulle materie oggetto del mancato accordo in via provvisoria (fino alla successiva sottoscrizione). Un potere decisionale eventuale e autonomo, quindi, di provvedere unilateralmente sulle materie in questione. Agli atti adottati unilateralmente si applicano le procedure di controllo di compatibilità economico-finanziaria previste dal successivo art. 40-bis.

Al fine di assicurare la continuità e il migliore svolgimento della funzione pubblica, il legislatore ha, così, inteso evitare una contrattazione senza soluzione di continuità, con rinvii per periodi anche lunghissimi, legati ad atteggiamenti ostruzionistici del sindacato, con potenziali disfunzioni di carattere organizzativo in riferimento sia ai profili che implicano erogazione del fondo di amministrazione (si pensi a straordinario e turnazioni) che a quelli di carattere spiccatamente normativo.

Tale nucleo dispositivo è stato arricchito dal legislatore delegato del 2017, con modifiche ispirate ad una maggior considerazione della fonte contrattuale. Si dispone, infatti, che il potere sostitutivo in oggetto è esercitabile: a) nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede fra le parti; b) se il protrarsi delle trattative costituisca un pregiudizio per la funzionalità dell'azione amministrativa. Non è più sufficiente, come in precedenza, la sola finalità di assicurare la continuità e il migliore svolgimento della funzione pubblica.

Si precisa, altresì, che l'amministrazione prosegue le trattative al fine di pervenire velocemente alla conclusione dell'accordo.

Ancora, il novellato comma 3-ter dispone che:

1) i contratti collettivi nazionali possono individuare un termine minimo di durata delle sessioni negoziali in sede decentrata, decorso il quale l'amministrazione interessata può in ogni caso provvedere, in via provvisoria, sulle materie oggetto del mancato accordo;

2) è istituito presso l'ARAN, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, un osservatorio a composizione paritetica con il compito di monitorare i casi e le modalità con cui ciascuna amministrazione adotta gli atti unilaterali provvisori. L'osservatorio verifica, altresì, che tali atti siano adeguatamente motivati in ordine alla sussistenza del pregiudizio alla funzionalità dell'azione amministrativa. La legge specifica, inoltre, che ai componenti dell'osservatorio non spettano compensi, gettoni, emolumenti, indennità o rimborsi di spese comunque denominati.

Ulteriore intervento veicolato dalla riforma del 2017 è, poi, l'abrogazione del comma 3-quater dell'art. 40 e, con esso, del meccanismo che attribuiva alla contrattazione collettiva nazionale la definizione delle modalità di ripartizione delle risorse della contrattazione decentrata sulla base di graduatorie di performance delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali elaborate annualmente dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche (ora ANAC).

L'assetto della contrattazione.

Secondo quanto disposto dal comma 3-quinquies dell'art. 40, la contrattazione collettiva nazionale dispone, per le amministrazioni di cui al comma 3 dell'art. 41, le modalità di utilizzo delle risorse indicate all'art. 45, comma 3-bis (destinate a premiare merito e migliorare le performance), individuando i criteri e i limiti finanziari entro i quali si deve svolgere la contrattazione integrativa. Le regioni, per quanto concerne le proprie amministrazioni, e gli enti locali possono destinare risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa nei limiti stabiliti dalla contrattazione nazionale e nei limiti dei parametri di virtuosità fissati per la spesa di personale dalle vigenti disposizioni, in ogni caso nel rispetto degli obiettivi di finanza pubblica e di analoghi strumenti del contenimento della spesa. Lo stanziamento delle risorse aggiuntive per la contrattazione integrativa è correlato all'effettivo rispetto dei principi in materia di misurazione, valutazione e trasparenza della performance e in materia di merito e premi applicabili alle regioni e agli enti locali. Le pubbliche amministrazioni non possono in ogni caso sottoscrivere in sede decentrata contratti collettivi integrativi in contrasto con i vincoli e con i limiti risultanti dai contratti collettivi nazionali o che disciplinano materie non espressamente delegate a tale livello negoziale ovvero che comportano oneri non previsti negli strumenti di programmazione annuale e pluriennale di ciascuna amministrazione. Nei casi di violazione dei vincoli e dei limiti di competenza imposti dalla contrattazione nazionale o dalle norme di legge, le clausole sono nulle, non possono essere applicate e sono sostituite ai sensi degli articoli 1339 e 1419, comma 2, c.c..

Si disciplina, poi, in maniera articolata, il caso del superamento dei vincoli finanziari da parte della contrattazione integrativa, accertata dalle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, dal Dipartimento della funzione pubblica o dal Ministero dell'economia e delle finanze.

Il prescritto obbligo di recupero – nell'ambito della sessione negoziale successiva e a valere sui fondi futuri – di quanto indebitamente erogato deve avvenire con quote annuali, per un numero massimo dì annualità corrispondente a quelle in cui si è verificato il superamento dei suddetti vincoli. Al fine di non pregiudicare l'ordinata prosecuzione dell'attività amministrativa, la quota di recupero non può eccedere il 25% delle risorse destinate alla contrattazione integrativa e il numero delle predette annualità viene corrispondentemente aumentato, previa certificazione degli appositi organi di controllo (dal collegio dei revisori dei conti, dal collegio sindacale, dagli uffici centrali di bilancio o dagli analoghi organi previsti dai rispettivi ordinamenti). In alternativa, le regioni e gli enti locali possono prorogare il termine per procedere al recupero delle somme indebitamente erogate, per un periodo non superiore a cinque anni, a condizione che abbiano dato seguito e dimostrato le previste misure di contenimento della spesa.

Ai sensi dei commi 3-sexies e 4 dell'art. 40:

– a corredo di ogni contratto integrativo le pubbliche amministrazioni redigono una relazione tecnico-finanziaria e una relazione illustrativa, utilizzando gli schemi appositamente predisposti e resi disponibili tramite i rispettivi siti istituzionali dal Ministero dell'economia e delle finanze di intesa con il Dipartimento della funzione pubblica. Tali relazioni vengono certificate dagli organi di controllo di cui all'art. 40-bis, comma 1;

– le P.A. adempiono agli obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi dalla data della sottoscrizione definitiva e ne assicurano l'osservanza nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti. ll testo legislativo conferisce, così, solo in via indiretta l'efficacia generale al contratto collettivo: essa discende dall'obbligo di conformazione ai contratti che grava in capo alla P.A. (nonché dal contratto individuale individuale che rinvia al contratto collettivo) e non dal contratto collettivo stesso.

Come sottolineato in giurisprudenza, «il contratto collettivo come regolato dal d.lgs. n. 29/1993 e successive modificazioni, se non ha formalmente efficacia erga omnes – a differenza del contratto collettivo previsto dalla previgente legge quadro sul pubblico impiego n. 93/1983, che veniva recepito con d.P.R. – ha tale efficacia di fatto, in quanto le amministrazioni sono tenute ad applicare i contratti collettivi di comparto (art. 45, d.lgs. n. 29/1993) e sono tenute a garantire ai propri dipendenti trattamenti economici non inferiori a quelli previsti dalla contrattazione collettiva di comparto (art. 49, d.lgs. n. 29/1993). Il contratto collettivo contiene regole generali ed astratte destinate a disciplinare un numero indefinito di rapporti. Il rapporto tra contratto collettivo e contratto individuale, ovvero atti applicativi del contratto collettivo, va ricostruito negli stessi termini in cui in passato si ricostruiva il rapporto tra norma giuridica (di legge o di regolamento) e atto amministrativo regolatore del rapporto di pubblico impiego. In passato non si è mai dubitato che la norma giuridica generale ed astratta (di legge o di regolamento) potesse essere contestata (rispettivamente: mediante questione di legittimità costituzionale, ovvero mediante impugnazione dell'atto amministrativo regolamentare), solo unitamente all'atto applicativo, perché solo con l'atto applicativo si verificava una lesione concreta e attuale. Dopo la privatizzazione del pubblico impiego e il passaggio dalla legge al contratto collettivo della competenza a normare il rapporto di impiego, non può non valere lo stesso principio; solo con il contratto individuale, o con l'atto concretamente applicativo, può verificarsi una lesione derivante dalle norme del contratto collettivo. Solo in quella sede, pertanto, potrà farsi valere la lesività dell'atto generale (Cons. St. VI, n. 6566/2002).

Il danno erariale da contrattazione integrativa.

In relazione alla sottoscrizione di un contratto integrativo in violazione di quello nazionale sovraordinato, la Corte dei Conti ha coniato la figura del «danno erariale da contrattazione decentrata», rifetita alla delegazione di parte pubblica.

Al fine di definire esattamente l'ambito dei destinatari di tale obbligo, si sono ormai consolidati alcuni canoni ricostruttivi che possono essere evinti dalla giurisprudenza del Giudice contabile. Dai riferiti canoni interpretativi, si può ritenere che la responsabilità per danno erariale da contratto collettivo integrativo illegittimo per applicazione delle sue clausole in violazione dell'art. 40, comma 3-quinquies del d.lgs. n. 165/2001 (alla stregua del quale le norme del contratto integrativo antinomiche a quelle del contratto nazionale «non possono essere applicate») si configura certamente per tutti i soggetti che hanno un qualificato ruolo attivo nella sua stipulazione e nel suo controllo, salva espressa rimostranza, mentre non si configura per quei soggetti che non hanno tali ruoli e per i quali l'applicazione del contratto collettivo integrativo costituisce dovere di ufficio in base all'ordinamento organizzativo dell'ente, salvo il caso in cui il contratto collettivo integrativo risulti palesemente illegittimo e riservi ad essi un margine di discrezionalità applicativa propria (cfr. C. Conti, sez. giurisd. Lombardi, n. 372/2006; C. Conti, sez. giurisd. Trentino Alto Adige, n. 6/2007).

Assenze, risorse per i trattamenti accessori e razionalizzazione dei fondi.

Ulteriori regole sono state aggiunte dal legislatore delegato del 2017 con l'inserimento di due nuovi commi all'art. 40:

– il comma 4-bis sancisce l'obbligo per i contratti collettivi nazionali di lavoro di prevedere apposite clausole che impediscono incrementi delle risorse complessivamente destinate ai trattamenti economici accessori, nei casi in cui i dati sulle assenze, a livello di amministrazione o di sede di contrattazione integrativa, rilevati a consuntivo, evidenzino significativi scostamenti rispetto a dati medi annuali nazionali o di settore, anche con riferimento alla concentrazione in determinati periodi in cui è necessario assicurare continuità nell'erogazione dei servizi all'utenza o, comunque, in continuità con le giornate festive e di riposo settimanale; cfr. anche il comma 3-bis dell'art. 55-quinquies del decreto 165 per la parallela possibilità di introdurre specifiche sanzioni disciplinari con riferimento ad analoghe tipologie concentrazioni di assenze;

- il comma 4-ter attribuisce alla contrattazione collettiva nazionale il compito di provvedere al riordino, razionalizzazione e semplificazione delle discipline in materia di dotazione ed utilizzo dei fondi destinati alla contrattazione integrativa. Il fine è di semplificare la gestione amministrativa dei fondi stessi e di consentirne un utilizzo più funzionale ad obiettivi di valorizzazione degli apporti del personale, nonché di miglioramento della produttività e della qualità dei servizi.