Decreto legislativo - 19/08/2016 - n. 175 art. 1 - Oggetto

Ambito oggettivo di applicazione.

L'art. 1, comma 1 del TUSP identifica l'ambito oggettivo di applicazione delle norme ivi contenute e prevede che le stesse hanno a oggetto: la costituzione di società da parte di amministrazioni pubbliche, l'acquisto, il mantenimento e la gestione di partecipazioni da parte di tali amministrazioni, in società a totale o parziale partecipazione pubblica, diretta o indiretta.

L'individuazione dell'esatta portata precettiva della norma non può prescindere dal considerare che: a) le amministrazioni pubbliche sono le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del d.lgs. 165/2001, i loro consorzi o associazioni per qualsiasi fine istituiti, gli enti pubblici economici e le autorità di sistema portuale; b) ai sensi del Testo Unico la nozione giuridica di «partecipazione» dipende dalla titolarità di rapporti comportanti la qualità di socio in società o dalla titolarità di strumenti finanziari che attribuiscono diritti amministrativi; c) la partecipazione può essere diretta o indiretta; d) la partecipazione è indiretta quando è detenuta da un'amministrazione pubblica per il tramite di società o altri organismi soggetti a controllo da parte della medesima amministrazione pubblica.

I criteri direttivi per l'interpretazione e l'applicazione del TUSP

L'art. 1, comma 2 dispone che le norme contenute nel Testo Unico sono applicate avendo riguardo all'efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, alla tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonché alla razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica. Sono questi i principali criteri direttivi alla cui stregua deve essere interpretato e applicato l'intero TUSP, affinché il modello organizzativo societario sia utilizzato in modo virtuoso da parte delle amministrazioni pubbliche. Gestione efficiente delle risorse significa, ad esempio, preventiva valutazione, secondo standard predeterminati e oggettivamente riscontrabili, della necessità della costituzione di una nuova società e/o dell'acquisto di partecipazioni in società già esistenti. Tutela e promozione della concorrenza e del mercato vuol dire, sempre a titolo esemplificativo, obbligo di far precedere l'alienazione delle partecipazioni da procedure effettuate nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione. Razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica, invece, si deve tradurre nel monitoraggio da parte delle amministrazioni pubbliche delle partecipazioni detenute nelle società e nell'adozione di un eventuale piano di riassetto per la loro razionalizzazione, fusione o soppressione, anche mediante messa in liquidazione o cessione. Su ognuno di questi criteri si tornerà nel commento alle disposizioni successive. I criteri dettati dall'art. 1, comma 2, infatti, sono alla base di tutte le norme del TUSP e servono a prevenire gli abusi inducendo le amministrazioni pubbliche a gestire correttamente le proprie risorse, che sono prima di tutto pubbliche, nella cura concreta dell'interesse pubblico cui sono istituzionalmente preposte, nonché dell'interesse della concorrenza e del mercato, che ha assunto una rilevanza sempre più marcata anche grazie alle spinte del diritto euro-unitario.

TUSP e diritto privato.

L'art. 1, comma 3 dispone: «Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato».

La norma in commento codifica nel Testo Unico il principio del primato del diritto comune (Morbidelli, 58), il quale si applica a tutte le società a partecipazione pubblica, comprese le società a controllo pubblico e le società in house (Ibba, 29; Libertini, 5).

Si tratta di un principio che era stato affermato dalla legislazione previgente. In passato, infatti, già l'art. 4, comma 13, del d.l. n. 95/2012 (convertito in legge, con modificazioni, dalla l. n. 135/2012, oggi abrogato dal TUSP) disponeva «le disposizioni del presente articolo e le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di capitali».

Con l'art. 1, comma 3 del d.lgs. n. 175/2016 è stato dunque confermato l'«intento [...] di applicare la disciplina civilistica alle società a partecipazione pubblica, contenendo le deroghe nella misura strettamente necessaria al concreto soddisfacimento dell'interesse pubblico di volta in volta perseguito attraverso la costituzione di una società o la detenzione di partecipazioni societarie» (Cons. St. I, parere n. 1389/2019); ed è stata istituita una vera e propria clausola ermeneutica generale, «che deve ammonire l'interprete come il diritto privato sia la regola e le deviazioni da tale modello siano delle eccezioni» (CGA n. 530/2019).

La norma in questione, pertanto, si pone in continuità con il diffuso indirizzo giurisprudenziale secondo cui «la partecipazione pubblica non muta la natura di soggetto privato della società la quale, quindi, resta assoggettata al regime giuridico proprio dello strumento privatistico adoperato, salve specifiche disposizioni di segno contrario o ragioni ostative di sistema che portino ad attribuire rilievo alla natura pubblica del capitale impiegato e del soggetto che possiede le azioni della persona giuridica» ed esplicita la riconduzione delle società a partecipazione pubblica all'ordinario regime civilistico (Cass. S.U., n. 24591/2016; n. 7759/2017).

Alla luce del principio enunciato dall'art. 1, comma 3 del TUSP, le società a partecipazione pubblica si presentano come un modello organizzativo, previsto dall'ordinamento e del quale si possono avvalere anche le amministrazioni pubbliche, che di regola è disciplinato di regola dal diritto privato e dalle sole norme del medesimo TUSP (Caia, 603). La norma in commento, quindi, osta a quelle interpretazioni che, specie nel passato, contrapponendo forma a sostanza, affermavano, proprio con riferimento alle società a partecipazione pubblica, la prevalenza delle norme e dei principi di diritto amministrativo su quello civile (Dugato, 534). Al tempo stesso, però, l'art. 1, comma 3 del TUSP non esclude la possibilità che la disciplina del diritto comune societario possa essere integrata con norme pubblicistiche, anche previgenti, che con il diritto privato siano compatibili. Da qui la distinzione tra «specialità derogatoria del diritto societario comune, per la quale vale il principio enunciato dall'art. 1, comma 3 T.U., da una specialità semplicemente integrativa, per la quale quel precetto non vale e che dunque può operare anche se non riprodotta o richiamata dal testo unico» (Ibba, 32).

Il principio enunciato dall'art. 1, comma 3 del TUSP fa sì che, sul piano operativo, il rapporto tra società e amministrazione pubblica azionista sia di assoluta autonomia. «Ciò significa che all'Ente pubblico non è consentito incidere unilateralmente sugli atti di gestione e sulla attività della società per azioni mediante l'esercizio di poteri autoritativi, ma solo avvalendosi degli strumenti previsti dal diritto societario dei quali dispone nella sua qualità di socio» (Cass. S.U., n. 29078/2019).

Il principio del primato del diritto comune implica, inoltre, che le società a partecipazione pubblica appartengono alla materia dell'ordinamento civile, per cui la potestà legislativa è esercitata in via esclusiva dallo Stato (Caia, 604).

Il mantenimento di (limitate) aree di specialità

Pur avendo perseguito l'obiettivo di uniformare la disciplina pubblicistica – derogatoria dal diritto privato – che riguarda la costituzione di società da parte di amministrazioni pubbliche, l'acquisto, il mantenimento e la gestione di partecipazioni da parte di tali amministrazioni, in società a totale o parziale partecipazione pubblica, diretta o indiretta, il TUSP ha previsto che «[r]estano ferme: a) le specifiche disposizioni, contenute in leggi o regolamenti governativi o ministeriali, che disciplinano società a partecipazione pubblica di diritto singolare costituite per l'esercizio della gestione di servizi di interesse generale o di interesse economico generale o per il perseguimento di una specifica missione di pubblico interesse; b) le disposizioni di legge riguardanti la partecipazione di amministrazioni pubbliche a enti associativi diversi dalle società e a fondazioni».

Con l'art. 1, comma 4 sono state quindi identificate delle specifiche aree insensibili all'opera di codificazione che si è tradotta nelle norme del d.lgs. n. 175/2016 (Morbidelli, 58). La portata precettiva della norma dev'essere intesa avuto riguardo a natura e portata del TUSP. Pertanto, l'inciso «restano ferme» dev'essere interpretato nel senso che solo le disposizioni legislative e regolamentari per le quali opera il c.d. rinvio esterno continuano ad essere disciplinati dalla legislazione speciale e non sono assoggettati al TUSP (Ibba, 30). La conseguenza di ciò è che «la normativa speciale (anche regolamentare) ha una forza passiva che resiste al testo unico, ma nello stesso tempo le norme dello stesso trovano applicazione laddove non siano incompatibili con lo ius singulare» (Morbidelli, 58).

La clausola di salvezza istituita dall'art. 1, comma 4 del TUSP ha un ambito di applicazione ben definito. Sul piano oggettivo, essa opera con riguardo a «specifiche disposizioni, contenute in leggi o regolamenti governativi o ministeriali». Sul piano soggettivo, invece, essa riguarda: le società a partecipazione pubblica di diritto singolare costituite per l'esercizio della gestione di servizi di interesse generale o di interesse economico generale o per il perseguimento di una specifica missione di pubblico interesse e le amministrazioni pubbliche che partecipano a enti associativi diversi dalle società e a fondazioni.

Le società a diritto singolare, definite in dottrina anche con l'espressione c.d. società legali, sono quelle istituite, trasformate o comunque disciplinate da una apposita legge speciale (Ibba, 1 ss.; Catricalà, Fimmanò, Occorsio, 9).

In questo senso si è espresso anche il Consiglio di Stato osservando che, mentre sul piano formale, «la qualificazione come «di diritto singolare» della «società a partecipazione pubblica» potrebbe essere eliminata», sul piano sostanziale, «tali società dovrebbero essere quelle disciplinate ad hoc da una specifica legge», in quanto l'«esigenza che muove la previsione del comma 4 sembra essere quella di conservare, nel passaggio dal vecchio al nuovo sistema, talune società pubbliche costituite per legge, ex novo o a seguito di trasformazione di enti pubblici economici, per l'esercizio della gestione di servizi di interesse generale o di interesse economico generale» (Cons. St., parere n. 968/2016).

Le società a diritto singolare per cui opera la clausola di salvezza sono numerose. In via meramente esemplificativa, si possono in questa sede ricordare: Anas S.p.A., trasformata in società per azioni dall'art. 7 del d.l. n. 138/2002, convertito nella l. n. 178/2002, ora confluita in Ferrovie dello Stato Italiane per effetto di quanto disposto dall'art. 49 del d.l. n. 50/2017, conv. in l. n. 96/2017; Cassa Depositi e Prestiti S.p.A., costituita in forza dell'art. 5 del d.l. n. 269/2003, convertito in l. n. 326/2003; Enav S.p.A., derivante dalla trasformazione dell'Ente Nazionale di Assistenza al Volo, disposta dalla l. n. 665/1996, così come modificata dalla l. n. 144/1999; Invitalia S.p.A., istituita dalla l. n. 296/2006 e disciplinata da norme primarie e regolamentari ad essa successivi (da ultimo, il Decreto del Ministro dello sviluppo economico del 4 maggio 2018, recante Individuazione degli atti di gestione, ordinaria e straordinaria, dell'Agenzia nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo d'impresa S.p.a. e delle sue controllate dirette e indirette, da sottoporre alla preventiva approvazione ministeriale); Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., costituito ai sensi dell'art. 3, comma 4, del d.lgs. n. 79/1999 e dell'art. 1, commi 1, lettera a), b) e c) e 3, del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 11 maggio 2004; Rai S.p.A., la cui disciplina è dettata dall'art. 49 del d.lgs. n. 177/2005; Sport e Salute S.p.A., costituita in forza dell'art. 8 del d.l. n. 138/2002 n. 138, convertito con l. n. 178/2002 e modificata ai sensi del comma 629 e ss., art. 1 della l. n. 145/2018; le società di gestione aeroportuale, alle quali si applica il decreto interministeriale n. 521/1997, recante «Regolamento recante norme di attuazione delle disposizioni di cui all'art. 10, comma 13, della l. n. 537/1993, con cui è stata disposta la costituzione di società di capitali per la gestione dei servizi e infrastrutture degli aeroporti gestiti anche in parte dallo Stato».

L'effettiva portata applicativa della clausola di salvezza enunciata dall'art. 1, comma 4 lett. a) del TUSP dev'essere in concreto verificata confrontando le specifiche disposizioni contenute nelle leggi o nei regolamenti che disciplinano le società a diritto singolare e le norme del TUSP. La norma in commento, infatti, pone un principio di carattere generale e non recepisce la raccomandazione con cui la Sezione Consultiva del Consiglio di Stato aveva ritenuto opportuno «chiarire quale sia la disciplina ad esse applicabile», osservando che «la norma in esame fa salve le singole disposizioni normative che riguardano una determinata società», ma che, «qualora tale disciplina non sia esaustiva, sarebbe necessario chiarire che «si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni generali contenute nel Testo unico»» (Cons. St., parere n. 968/2016).

Analoga esigenza non sussiste, invece, per la ricostruzione della disciplina che riguarda la partecipazione di amministrazioni pubbliche agli enti associativi diversi da società e alle fondazioni. Anche in questo caso «restano ferme» le specifiche disposizioni di legge cui rinvia l'art. 1, comma 4, lett. b) del TUSP. E ciò si spiega perché il d.lgs. n. 175/2016 ha un ambito oggettivo di applicazione riferito in modo espresso ed esclusivo al modello organizzativo societario (v. art. 1, comma 1). Pertanto, in questa sede, l'espressione «restano ferme» dev'essere interpretata significa che in concreto sono del tutto fuori dal perimetro del d.lgs. n. 175/2016 (Morbidelli, 60).

TUSP e società quotate.

Le norme del TUSP si applicano, solo se espressamente previsto, alle società quotate, nonché alle società da esse partecipate, salvo che queste ultime siano, non per il tramite di società quotate, controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche.

La nozione di società quotate è quella definita dall'art. 2, comma 1, lett. p) del d.lgs. n. 175/2016 ed è riferita alle «società a partecipazione pubblica che emettono azioni quotate in mercati regolamentati» e alle «società che hanno emesso, alla data del 31 dicembre 2015, strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati». Si tratta di una nozione più ampia di quella delineata dal codice civile (art. 2325-bis) e che ha suscitato talune perplessità nei commentatori (Cantone, 233).

La scelta operata dal legislatore con l'ultimo comma dell'art. 1 è volta a preservare il regime di specialità che caratterizza le società quotate, la cui disciplina è sottoposta ad obblighi e adempimenti finalizzati alla tutela del mercato, nonché a stringenti e pervasivi poteri di controllo, di vigilanza e di regolazione delle competenti autorità di settore (in Italia, la Consob). Infatti, «Le società quotate, sono sottoposte ad un sistema di obblighi, di controlli e di sanzioni autonomo, in ragione dell'esigenza di contemperare gli interessi pubblici sottesi alla normativa anticorruzione e trasparenza con la tutela degli investitori e dei mercati finanziari» (T.A.R. Lazio, Roma I, n. 2607/2021 e n. 7333/2021; Cons. St. n. 1257/2017).