Legge - 7/08/1990 - n. 241 art. 8 - Modalità e contenuti della comunicazione di avvio del procedimento 1

Le conseguenze dell'omissione del contenuto della comunicazione.

La mancanza degli elementi informativi indicati dalla norma in commento non comporta necessariamente l'illegittimità del provvedimento finale, qualora il privato, avuta comunque conoscenza del procedimento, possa attivarsi al fine di acquisire le informazioni necessarie.

È il caso, ad esempio, della mancata comunicazione dell'unità organizzativa o del responsabile del procedimento, la cui omissione non influisce sulla possibilità del privato di conoscere l'esistenza del procedimento ed i suoi elementi essenziali. Analogamente, la mancata comunicazione dei rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione ovvero l'omessa indicazione dei mezzi e dei termini per ricorrere possono essere, secondo la giurisprudenza, sanati mediate un'acquisizione postuma e spontanea da parte del privato, anche in considerazione del fatto che i termini per la proposizione dell'azione contro il silenzio sono stati portati ad un anno dalla scadenza dei termini del procedimento (T.A.R. Lombardia, Milano IV, 8 maggio 2007, n. 2553).

Da tali elaborazioni pretorie, dunque, si ricava il principio generale per il quale le disposizioni di cui agli artt. 7 e 8, l. n. 241/1990 non devono essere applicate in maniera formalistica e letterale, essendo al contrario rilevante la sussistenza di atti inequivoci che dimostrino la conoscenza sostanziale, da parte di una persona di normale diligenza, dell'attivazione del procedimento che la riguarda (T.A.R. Marche, I, 12 ottobre 2006, n. 824; Cons. St. IV, 9 agosto 2005, n. 4239) ovvero che l'interessato abbia comunque esercitato le proprie facoltà partecipative, presentando, ad esempio, delle osservazioni (T.A.R. Puglia, Lecce II, 24 agosto 2006, n. 4281; T.A.R. Campania, Napoli I, 27 settembre 2004, n. 12592; Cons. St. 22 giugno 2004, n. 4479; Cons. St. IV, 15 giugno 2004, n. 4018).

Ne consegue che l'omissione della comunicazione comporta l'illegittimità del provvedimento finale solo se il soggetto non avvisato possa provare che, ove avesse avuto la possibilità di partecipare al procedimento, avrebbe potuto presentare osservazioni anche solo eventualmente idonee ad incidere sull'atto terminale in termini a lui favorevoli (T.A.R. Toscana, I, n. 4287/2005; Cons. St. IV, n. 727/2005).

Nessuna efficacia invalidante, pertanto, potrà ascriversi all'omissione della comunicazione di avvio del procedimento, o di taluni degli elementi di cui all'art. 8, qualora il contenuto del provvedimento sia interamente vincolato, ovvero tutte le volte che la conoscenza dello stesso sia comunque intervenuta, ove il provvedimento abbia avuto origine dalla domanda del privato (Cons. St. n. 727/2005).

Tale impostazione, peraltro, trova ulteriore conferma nel dettato dell'art. 21-octies l. n. 241/1990, aggiunto dall'art. 14, comma 1, l. n. 15/2005, che, al secondo comma, stabilisce che il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (Cass. civ. S.U., n. 10367/2007; T.A.R. Puglia, Lecce, I, n. 507/2006; Cons. St. IV, n. 3124/2005).

Giusta l'art. 8, comma 4, della l. n. 241/1990 può dolersi dell'omissione di comunicazione dell'avvio del procedimento solo il destinatario pretermesso e non anche qualcun altro dei soggetti cui per legge la comunicazione debba essere indirizzata (Cons. St. IV, n. 5654/2014).

Le forme pubblicitarie alternative alla comunicazione (comma 3)

Il comma 3 dell'articolo in commento consente che la p.a. procedente ricorra a forme di pubblicità alternative per rendere noti gli elementi indicati dalla stessa norma, ove il numero di destinatari del procedimento sia elevato e la comunicazione personale sia quindi particolarmente gravosa od impossibile (per lo più gli strumenti maggiormente diffusi nella prassi sono la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, sul B.U.R., sull'Albo Pretorio ovvero in un sito informatico). La disposizione in esame, pertanto, costituisce una norma di chiusura, applicabile ai procedimenti di massa, ove sussista un concreto pericolo di pregiudizio all'interesse pubblico alla corretta informazione e partecipazione, rendendo possibile ugualmente lo svolgimento sollecito del procedimento indipendentemente dalla comunicazione personale (Cons. St. IV, n. 4042/2014; Cons. St. IV, n. 4992/2006; Cons. St., Ad. plen., n. 14/1999).

Deve sottolinearsi, comunque, come l'adeguatezza dell'istruttoria procedimentale è valutata anzitutto nella misura in cui i destinatari di tale avviso siano messi in condizione di controllare gli assunti dell'amministrazione procedente, con la conseguenza che può considerarsi equipollente al detto avviso solo quell'informazione che contenga effettivamente tutti gli elementi che gli artt. 7 e 8 l. n. 241/1990 prescrivono per la comunicazione formale (Cons. St. IV, n. 4972/2003).

È il caso, ad esempio, dell'approvazione del progetto di opera pubblica (Cons. St. IV, n. 4993/2006) o di una procedura espropriativa (Cons. St. IV, n. 819/2012; Cons. St. IV, n. 3245/2008), ove siano coinvolti centinaia di proprietari di terreni interessati. Ne consegue l'illegittimità del provvedimento, per violazione dell'art. 7 l. n. 241/1990, sia qualora il numero dei proprietari non sia particolarmente elevato, sia qualora la pubblicità prescelta sia consistita nella mera pubblicazione su due quotidiani nazionali dell'avviso relativo alla redazione dei progetti dell'opera pubblica (T.A.R. Toscana, III, n. 857/2003).

Deve soggiungersi, peraltro, che da più parti si è sollecitato una applicazione rigorosa della norma in esame, nonostante il suo contenuto indefinito in relazione ai requisiti pratici secondo i quali individuare le ipotesi di cd. «comunicazione di massa», onde evitare che mediante l'uso di mere clausole di stile, aventi ad oggetto la declaratoria di esonero dall'osservanza della procedura normale, possa essere sostanzialmente vanificata la prescrizione di cui alla norma in commento.

Il fondamentale parametro di riferimento, dunque, va individuato nell'essenziale criterio di ragionevolezza, ispirato all'id quod plerumque accidit; inoltre, la forma pubblicitaria scelta deve essere idonea, per le modalità e le caratteristiche della fattispecie in questione, a rendere quantomeno conoscibile l'avvio del procedimento (Italia, 167).

Forme pubblicitarie alternative ed obbligo di motivazione.

In ogni caso, è necessario che la determinazione della p.a. di rendere noti gli elementi di cui all'art. 8 mediante forme pubblicitarie di cui al comma 3, sia assistita da una adeguata motivazione, che renda manifesta le obiettive difficoltà nella comunicazione personale ed individui le modalità alternative a sortire la conoscenza degli elementi di cui alla norma in commento.

L'art. 8, infatti, non consente di ritenere che qualsivoglia forma di pubblicità possa sostituire quella, fisiologica, costituita dalla comunicazione individuale, soprattutto quando il procedimento avviato sia volto all'adozione di provvedimenti destinati ad incidere, pesantemente e per una durata tutt'altro che trascurabile, su fondamentali posizioni soggettive.

Ove la p.a. opti per forme pubblicitarie alternative, pertanto, si impone una adeguata e motivata valutazione amministrativa che, tenuto conto delle obiettive difficoltà prevedibilmente riscontrabili nel far luogo alla comunicazione individuale, individui le modalità alternative idonee a sortire, in modo tendenzialmente equivalente, quell'effetto di notiziazione destinato a rappresentare il primo ed ineludibile presupposto perché la dinamica procedimentale si svolga nel rispetto e con l'apporto dei contributi partecipativi di tutti i soggetti coinvolti (ex pluris Cons. St. IV, n. 3245/2008).

Così, ad esempio, la giurisprudenza ha ritenuto congrua ed idonea la pubblicazione delle comunicazioni sul sito internet ufficiale del Ministero nei procedimenti elettorali (T.A.R. Lazio, Roma III, n. 13004/2007).

Le novità introdotte dal d.l. Semplificazioni n. 69/2020, convertito dalla legge 120/2020

Gli effetti della pandemia si riverberano anche sulle modalità di dialogo tra amministrazione e cittadino e ciò si evince chiaramente dalle novità portate dal d.l. n. 76/2020, che in consonanza con quanto disposto anche in relazione ad alte norme della legge generale sul procedimento quale l'art. 3-bis, pone l'accento sul dialogo informatico. In ragione di ciò il legislatore aggiorna il contenuto dell'avviso di avvio del procedimento, modificando all'uopo le lettere c), d) e d-bis), della norma in esame. Pertanto, l'amministrazione sarà tenuta a comunicare anche: i) il domicilio digitale; ii) in luogo dell'ufficio presso il quale è possibile prendere visione degli atti, le modalità con le quali, attraverso il punto di accesso telematico di cui all'articolo 64-bis del d.lgs. n. 82/2005 o con altre modalità telematiche, è possibile prendere visione degli atti, accedere al fascicolo informatico di cui all'articolo 41 dello stesso d.lgs. n. 82/2005 ed esercitare in via telematica i diritti previsti dalla presente legge e l'ufficio dove è possibile prendere visione degli atti che non sono disponibili o accessibili con le modalità di cui alla lettera d). Si veda la parte di questo codice dedicata al cd. “diritto amministrativo dell'emergenza”.