Legge - 7/08/1990 - n. 241 art. 21 sexies - Recesso dai contratti 1

La natura giuridica del recesso.

L'art. 21-sexies nega in radice l'esistenza di una generica facoltà della p.a. di recedere dal contratto in virtù della cura di interessi pubblici, subordinando il recesso amministrativo, al pari dell'omologo istituto di diritto civile, ad un'espressa previsione normativa o contrattuale.

La p.a. esercita il recesso mediante una dichiarazione recettizia, analogamente a quanto avviene in materia civile: «Gli atti amministrativi effettuati dall'amministrazione nell'ambito di un contratto privatistico (atti di revoca, di recesso, di risoluzione, di disdetta, di messa in mora) non differiscono, per loro natura, dalle dichiarazioni negoziali che il privato pone in essere nell'esercizio di diritti potestativi o di facoltà riconosciutegli dalla legge o dal contratto e rilevano al pari di una pretesa civilistica che trova la sua genesi ed il suo titolo nell'impegno contrattuale precedentemente assunto, nei confronti del quale l'interesse dell'amministrazione non si discosta, qualitativamente, da quello di una qualsiasi parte al mantenimento dei reciproci impegni assunti» (T.A.R. Lazio, Roma I, n. 1639/1993).

Dalla natura negoziale del recesso si desume la necessità che lo stesso venga esercitato secondo rigidi canoni formali. A questo proposito, la giurisprudenza della Suprema Corte (ha stabilito che occorre la forma scritta a pena di nullità (Cass. civ. II, n. 14730/2000).

Il fondamento del potere di recesso.

La norma in esame ha una portata per lo più precettiva, posto che i casi più significativi di recesso sono disciplinati da leggi speciali.

Per tale ragione taluni Autori hanno messo in dubbio l'utilità applicativa della norma in commento, e segnatamente la clausola che assoggetta il recesso contrattuale al principio di legalità. Si è osservato, infatti, che fonte del recesso potrebbe essere costituito anche da norme regolamentari che, assumendo natura sostanzialmente normativa, di fatto vanificherebbero la previsione in questione (Liberati, 351).

Da tale posizione ha preso le distanze parte della dottrina, la quale ha sottolineato come l'importanza della disposizione in commento non risieda tanto nell'affermazione tout court del principio di legalità, quanto piuttosto nella negazione espressa dell'esistenza di una facoltà generale in capo alla p.a. di potersi liberare unilateralmente dai vincoli contrattuali (Longobardi).

Tale osservazione, peraltro, è corroborata dalla relazione ai lavori preparatori della l. n. 15/2005, in cui emerge l'esigenza di attribuire stabilità agli impegni contrattuali della p.a, in ossequio al generale principio di parità delle parti, con la conseguente necessità di assoggettare anche la p.a. contraente alle generali regole del Codice Civile.

Il diritto di recesso può quindi essere contenuto anche in bandi di gara o capitolati speciali (Cons. St. V, n. 1258/2005; T.A.R. Marche I, n. 1146/2006).

Il recesso e le figure similari.

La norma detta una previsione di respiro generale che ha ad oggetto uno strumento negoziale, e pertanto, va distinto in modo netto dai provvedimenti di autotutela che possono avere ad oggetto provvedimenti amministrativi che attengono alla procedura di evidenza pubblica e che pure possono riverberare i propri effetti sulla stipulazione negoziale (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria II, n. 571/2006).

La giurisdizione in materia di recesso.

La giurisdizione è devoluta al giudice ordinario in base al criterio di riparto della causa petendi, posto che oggetto del contenzioso è in tal caso l'esecuzione del contratto.

In tal senso si è orientata la giurisprudenza del g.a. (Cons. St. V, n. 4440/2006; Cons. St. V, n. 699/2006, T.A.R. Sardegna I, 5 aprile 2005, n. 603) come quella del g.o. (Cass. S.U., ord. 1 giugno 2006, n. 13033), ritenendo, infatti, che la controversia relativa al recesso esercitato dalla p.a. attenga alla fase di esecuzione del contratto, nella quale non viene in rilievo nemmeno mediatamente l'esercizio di un potere amministrativo, sicché trattandosi di questione che ha ad oggetto posizioni di diritti ed obblighi deve essere conosciuta dal g.o.

Trova, invero, applicazione il principio costantemente affermato in giurisprudenza secondo cui rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative a un qualsiasi atto – a prescindere dal nomen utilizzato: annullamento, revoca, ritiro, recesso, dichiarazione di nullità contrattuale – con il quale la stazione appaltante pubblica si ritiri ex post da un contratto già stipulato; infatti, la sottoscrizione dell'atto negoziale comporta il definitivo passaggio dalla fase pubblicistica (ove l'amministratore conserva poteri autoritativi di intervento in autotutela sugli atti amministrativi prodromici alla stipula) a quella privatistica, durante la quale il potere di autotutela scompare e il ritiro dal contratto si configura, nella sostanza, alla stregua di un recesso privatistico (Cass. S.U., n. 23600/2017; T.A.R. Campania, Napoli, V, n. 1395/2018; T.A.R. Campania, Napoli, V, n. 2267/2017; T.A.R. Campania, Napoli, II, n. 922/2010; T.A.R. Sardegna, I, n. 160/2017; T.A.R. Marche, I, n. 353/2016; Ad. plen n. 14/2014 ; Cons. St. V, n. 2562/2015; Cons. St. V, n. 4025/2014; Ad. plen. n. 13/2014, che ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del g.a. il ricorso proposto avverso la deliberazione della Giunta regionale con la quale è stata parzialmente annullata d'ufficio, ai sensi dell'art. 21-nonies della l. 7 agosto 1990 n. 241, la precedente deliberazione della stessa Giunta recante l'autorizzazione alla stipulazione di contratti di derivati, cosiddetti swaps).

Recesso ed indennizzo.

L'originario disegno di legge prevedeva la corresponsione di un indennizzo a carico della p.a. recedente a favore dell'altro contraente. Tale previsione non è però stata trasfusa nel testo definitivo della legge approvata dalle Camere; tuttavia la giurisprudenza ha sottolineato come la mancanza di un obbligo indennitario può essere comunque colmata dalla previsione contrattuale di un equo indennizzo in favore del contraente privato (T.A.R. Marche, Ancona I, 11 novembre 2006, n. 1146).

Questioni applicative.

1) Al recesso amministrativo contrattuale è applicabile l'art. 1341 c.c.?

In riferimento al recesso amministrativo contrattuale, si discute sulla applicabilità dell'art. 1341 c.c. che prescrive la necessaria approvazione per iscritto delle clausole che consentono la facoltà di recesso.

In giurisprudenza prevale la tesi favorevole. Infatti, in virtù del principio di parità negoziale delle parti, la disciplina di cui all'art. 1341, comma 2, c.c., secondo cui non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le clausole onerose ivi contemplate, trova applicazione anche nei confronti di contratti stipulati iure privatorum dalla p.a. sulla base di condizioni unilateralmente predisposte dalla stessa amministrazione per una serie illimitata di contratti ed è irrilevante che il contratto stesso sia stato concluso con il sistema della licitazione privata (Cass. I, n. 4832/1984).

2) Revoca dell'aggiudicazione e recesso dal contratto di appalto.

Secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato (Cons. St.,Ad. plen. n. 14/2014), i poteri generali di autotutela dell'amministrazione, in una vicenda contrattuale, comportano la possibilità: a) della revoca nella fase procedimentale fino alla stipulazione del contratto, b) dell'annullamento dell'aggiudicazione definitiva anche dopo la stipulazione del contratto, c) del recesso della stazione appaltante quando si verifichino i presupposti previsti dalla normativa antimafia.

Ed invero, la giurisprudenza ha affermato che la fase conclusa con l'aggiudicazione ha carattere pubblicistico, in quanto retta da poteri amministrativi attribuiti alla stazione appaltante per la scelta del miglior contraente nella tutela della concorrenza, mentre quella che ha inizio con la stipulazione del contratto e prosegue con l'attuazione del rapporto negoziale ha carattere privatistico ed è quindi retta dalle norme civilistiche (Corte cost., n. 53/2011 e n. 43/2011; Cass.S.U., n. 391/2011; Cons. St. III, n. 450/2009).

Nella fase privatistica l'amministrazione si pone quindi con la controparte in posizione di parità che però, è stato anche precisato, è “tendenziale” (Corte cost., n. 53/2011 e n. 43/2011), con ciò sintetizzando l'effetto delle disposizioni per cui, pur nel contesto di un rapporto paritetico, sono apprestate per l'amministrazione norme speciali, derogatorie del diritto comune, definite di autotutela privatistica (Ad. plen. n. 6/2014); ciò, evidentemente, perché l'attività dell'amministrazione, pur se esercitata secondo moduli privatistici, è sempre volta al fine primario dell'interesse pubblico, con la conseguente previsione, su tale presupposto, di regole specifiche e distinte.

Ciò rilevato ne consegue che deve ritenersi insussistente, dopo la stipula del contratto, il potere di revoca, poiché: presupposto di questo potere è la diversa valutazione dell'interesse pubblico a causa di sopravvenienze; il medesimo presupposto è alla base del recesso in quanto potere contrattuale basato su sopravvenuti motivi di opportunità (Cass. n. 391/2011; Cons. St. V, n. 4455/2008); la specialità della previsione del recesso di cui all'art. 134 del d.lgs. n. 163/2006 preclude, di conseguenza, l'esercizio della revoca.

Se infatti, nell'ambito della normativa che regola l'attività dell'amministrazione nella fase del rapporto negoziale di esecuzione del contratto di lavori pubblici, è stata in particolare prevista per gli appalti di lavori pubblici una norma che attribuisce il diritto di recesso, non si può ritenere che sul medesimo rapporto negoziale si possa incidere con la revoca, basata su presupposti comuni a quelli del recesso (la rinnovata valutazione dell'interesse pubblico per sopravvenienze) e avente effetto analogo sul piano giuridico (la cessazione ex nunc del rapporto negoziale). Occorre, inoltre, precisare che quando il legislatore ha ritenuto di consentire la revoca “per motivi di pubblico interesse” a contratto stipulato lo ha espressamente previsto, in riferimento alla concessione in finanza di progetto per la realizzazione di lavori pubblici (o la gestione di servizi pubblici; art. 158 del d.lgs. n. 163/2006).

In caso contrario la norma sul recesso sarebbe sostanzialmente inutile, risultando nell'ordinamento, che per definizione reca un sistema di regole destinate a operare, una normativa priva di portata pratica, dal momento che l'amministrazione potrebbe sempre ricorrere alla meno costosa revoca ovvero decidere di esercitare il diritto di recesso secondo il proprio esclusivo giudizio, conservando in tale modo nel rapporto una posizione comunque privilegiata; fermo restando che per l'amministrazione la maggiore onerosità del recesso è bilanciata dalla mancanza dell'obbligo di motivazione e del contraddittorio procedimentale.

Resta perciò impregiudicata, nell'inerenza all'azione della pubblica amministrazione dei poteri di autotutela previsti dalla legge, la possibilità: a) della revoca nella fase procedimentale della scelta del contraente fino alla stipulazione del contratto; b) dell'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione definitiva anche dopo la stipulazione del contratto, ai sensi dell'art. 1, comma 136, della legge n. 311/2004, nonché concordemente riconosciuta in giurisprudenza, con la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto per la stretta consequenzialità funzionale tra l'aggiudicazione della gara e la stipulazione dello stesso (Cass. S.U., n. 14260/2012; Cons. St. III, n. 2802/2013; Cons. St. V, n. 5032/2011; Cons. St. V, n. 11/2011, Cons. St. V, n. 1998/2010).

In questo quadro si coordina e delimita, ad avviso del Consiglio di Stato, la previsione della revoca di cui al comma 1-bis dell'art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, poiché dall'ambito di applicazione della norma risulta esclusa la possibilità di revoca incidente sul rapporto negoziale fondato sul contratto di appalto di lavori pubblici, in forza della speciale e assorbente previsione dell'art. 134 del d.lgs. n. 163/2006, restando per converso e di conseguenza consentita la revoca di atti amministrativi incidenti sui rapporti negoziali originati dagli ulteriori e diversi contratti stipulati dall'amministrazione, di appalto di servizi e forniture, relativi alle concessioni contratto (sia per le convenzioni accessive alle concessioni amministrative che per le concessioni di servizi e di lavori pubblici), nonché in riferimento ai contratti attivi.

Pertanto, l'Adunanza plenaria afferma che nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, stipulato il contratto di appalto, rinvengano sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell'aggiudicazione ma devono esercitare il diritto potestativo di recesso regolato dal codice dei contratti pubblici.