Decreto legislativo - 2/07/2010 - n. 104 art. 133 - Materie di giurisdizione esclusiva1

La giurisdizione esclusiva.

La giurisprudenza (Cass. S.U. , n. 13659 e 13660/2006) e la dottrina (Chieppa, 2010, 202) hanno pacificamente sostenuto la tesi della sussistenza della giurisdizione amministrativa per le domande di risarcimento del danno della P.A. Si è evidenziato, infatti, che la scissione della tutela reale e della tutela risarcitoria del silenzio davanti a due giurisdizioni si porrebbe in contrasto, oltre che con il valore dell'effettività, anche con il principio della ragionevole durata del processo ex art. 111 Cost., tenuto conto che il giudizio sul silenzio della P.A. è strettamente connesso con il sindacato sul potere pubblico ed anche il giudizio risarcitorio è legato alle successive manifestazioni del potere pubblico.

Tale soluzione ha trovato conferma nella norma in commento che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di «risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento».

La giurisprudenza è, ad esempio, intervenuta sul tema prevedendo che la domanda di risarcimento del danno non patrimoniale derivante dal ritardo con cui l'Ente pubblico (nel caso di specie INAIL) ha evaso l'istanza per il riconoscimento dell'esposizione all'amianto, ai fini dei benefici ex art. 13 della l. n. 257/1992, in quanto fattispecie prevista e disciplinata dall'art. 133, comma 1, lett. a) n.1, del d.lgs. n. 104/2010, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, atteso che non è dedotta la violazione del diritto soggettivo ai suddetti benefici ma il ritardo con cui l'ente vi ha provveduto (Cass. S.U., n. 18173/2017).

Le fattispecie di danno da ritardo.

Il risarcimento del c.d. danno da ritardo comprende fattispecie fra loro diverse e, fra le quali, possono essere individuate le tre seguenti tipologie:

a) in alcuni casi il ritardo, produttivo del danno, deriva dal fatto che l'amministrazione ha dapprima adottato un provvedimento illegittimo, sfavorevole al privato (ad es., diniego di permesso di costruire), ed ha poi emanato altro provvedimento, legittimo e favorevole, a seguito dell'annullamento in sede giurisdizionale del primo atto;

b) in altre ipotesi, pur in assenza di un provvedimento illegittimo, il privato invoca la tutela risarcitoria per i danni conseguenti al ritardo con cui l'amministrazione ha adottato un provvedimento a lui favorevole, ma emanato appunto con ritardo rispetto al termine previsto per quel determinato procedimento (es., permesso di costruire rilasciato in notevole ritardo;

c) il ritardo procedimentale, di cui alla precedente fattispecie, viene ritenuto da alcuni potenzialmente produttivo di danno risarcibile, anche nell'ipotesi in cui il provvedimento amministrativo, legittimo ma adottato con ritardo, sia sfavorevole per il privato, potendo quest'ultimo aver subito dei danni per non aver ottenuto il tempestivo esame della propria istanza e per non aver quindi appreso, entro i termini previsti, della non accoglibilità della stessa (es., diniego di permesso di costruire, legittimo, ma adottato ben oltre il termine previsto, oppure mancata definizione dell'istanza del privato in assenza di un accertamento della spettanza del bene della vita).

È evidente che le tre fattispecie sono nettamente diverse fra loro: nel primo caso si rientra nella c.d. responsabilità da provvedimento, in quanto il danno è provocato dal primo diniego (illegittimo) e dal conseguente ritardo nel rilascio del provvedimento richiesto; le altre due ipotesi attengono invece a danni (da ritardo procedimentale) non direttamente causati da provvedimenti illegittimi (anzi in entrambi i casi i provvedimenti sono legittimi) (Chieppa, 2011, 302).

La risarcibilità del c.d. danno da «ritardo mero» prima dell'introduzione dell'art. 2-bis della l. n. 241/1990

Le questioni più delicate si pongono, come vedremo, nell'ipotesi sub c). In quest'ultima ipotesi, infatti, è discussa l'ammissibilità del c.d. danno da «ritardo mero», da identificarsi come il danno derivante al privato dalla lesione dell'interesse procedimentale alla tempestiva definizione del procedimento nel termine previsto ai sensi dell'art. 2, della l. n. 241/1990, indipendentemente dalla lesione del bene finale della vita. Il problema si pone proprio nelle ipotesi in cui l'Amministrazione adotti un provvedimento negativo in ritardo (o non emani alcun provvedimento) e il privato, in base al principio dispositivo, invece di far valere l'interesse all'ottenimento del bene finale della vita, al quale avrebbe condotto il corretto esercizio dell'azione amministrativa, chieda il ristoro del pregiudizio subito per effetto della mancata eliminazione delle incertezze in ordine alla realizzabilità o meno di una propria iniziativa.

Lo stesso discorso vale se il ricorso per annullamento risulti infondato ma l'interessato rivendichi il risarcimento per il ritardo in sé considerato lesivo dell'affidamento del privato circa il rispetto della certezza dei tempi come bene in sé rilevante (Caringella, 220).

Prima delle modifiche alla legge sul procedimento amministrativo introdotte dalla l. n. 69/2009 due sono gli orientamenti registratisi sul punto.

Secondo un primo indirizzo il «danno da mero ritardo» sarebbe risarcibile a prescindere dall'indagine sulla spettanza del bene della vita o dell'utilità finale. Ogni violazione di principi e di regole che riguardino qualsiasi aspetto dell'azione amministrativa (in quanto impedisca, complichi o ritardi l'azione pubblica), per ciò solo, lede l'interesse legittimo e quindi va risarcito. L'inerzia, il ritardo nell'adozione di un provvedimento, infatti, provoca la lesione dell'interesse legittimo al pari di un provvedimento finale sfavorevole: non deve essere confusa la natura procedimentale della regola violata con gli interessi che quella stessa regola vuole proteggere.

Sul piano teorico il fondamento della risarcibilità del danno da «mero ritardo» viene rintracciato o nell'adesione alla tesi della natura contrattuale della responsabilità della P.A., che, come si è visto, non richiede il giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita, ammettendo la risarcibilità dei meri interessi procedimentali, o nella individuazione tra le norme che disciplinano il procedimento, di quelle volte a tutelare interessi sostanziali del privato, qualificabili essi stessi «beni della vita» (tra le quali andrebbero annoverate quelle che scandiscono la tempistica procedimentale).

L'orientamento prevalente è stato invece condiviso dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che ha tuttavia escluso la risarcibilità del danno da ritardo mero, riaffermando il principio per cui può parlarsi di danno ingiusto solo qualora emerga la spettanza del bene della vita, non essendo diversamente risarcibile il pregiudizio derivante dal mero decorso del tempo. Pertanto, secondo il Consiglio di Stato, la tutela risarcitoria per il ritardo nella adozione di provvedimenti amministrativi è ammissibile solo quando si tratti della mancata emanazione o del ritardo nella emanazione di un provvedimento vantaggioso per l'interessato, suscettibile di attribuire una utilità sostanziale ovvero il bene della vita richiesto. Non è pertanto risarcibile il danno da “mero ritardo” per il superamento dei termini fissati per la conclusione del procedimento, che prescinde dalla spettanza del bene della vita. Dunque, secondo l'orientamento del Consiglio d Stato il danno da ritardo è suscettibile solo se il privato provi di avere titolo al rilascio del provvedimento finale e che quest'ultimo non è stato emanato nei termini (Cons. St., Ad. plen., n. 7/2005).

Dunque, secondo il citato orientamento dell'Adunanza Plenaria, la risarcibilità richiede non soltanto il previo accertamento giurisdizionale della illegittimità dell'inerzia della P.A. su un'istanza del privato, ma anche l'effettiva spettanza al privato del bene che il medesimo intendeva conseguire (Corradino, 124).

All'indirizzo interpretativo avviato dell'Adunanza Plenaria ha aderito, in maniera pressoché univoca, la successiva giurisprudenza amministrativa (ex multis: Cons. St. IV, n. 2564/2008; T.A.R. Lazio, Roma I-bis, n. 32382/2010; T.A.R. Sicilia, Palermo I, n. 582/2010; T.A.R. Lombardia, Milano II, n. 3859/2009; T.A.R. Campania, Napoli VII, n. 9313/2008; T.A.R. Campania, Napoli II, n. 5815/2008; T.A.R. Puglia, Bari III, n. 212/2008; T.A.R. Friuli I, n. 246/2008; T.A.R. Lazio, Roma II-ter, n. 6687/2007; T.A.R. Sicilia, Palermo I, n. 2061/2007).

L'art. 2-bis della l. n. 241/1990

La giurisprudenza amministrativa è stata chiamata tuttavia a riconsiderare la validità dell'orientamento dell'Adunanza Plenaria n. 7/2005 a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 2 -bisdella l. n. 241/1990, introdotto dall'art. 7 della l. n. 69/2009 e in seguito modificato dall'art. 28 del d.l. n. 69/2013, che disciplina le conseguenze per il ritardo dell'amministrazione nella conclusione del procedimento amministrativo.

Con tale legge, infatti, è stato riscritto l'art. 2 della l. n. 241/1990 e il termine generale per la conclusione del procedimento è stato nuovamente fissato in 30 giorni (in luogo dei 90 precedenti) nei casi in cui disposizioni di legge o di regolamento non prevedono un termine diverso (Chieppa, 2010, 204). Inoltre, l'art. 2-bis della l. n. 241/1990 ha stabilito, al comma 1, che «le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all'art. 1, comma 1-ter (ossia i privati investiti di pubblici poteri), sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento».

L'art. 2-bis, comma 1, della l. n. 241/1990 disciplina, pertanto, il c.d. risarcimento del danno da ritardo, espressione con la quale la giurisprudenza fa riferimento sia all'ipotesi in cui l'amministrazione abbia tardivamente adottato il provvedimento richiesto, sia all'ipotesi in cui il procedimento si sia concluso (tardivamente) con l'emanazione di un provvedimento negativo, pur se legittimo; sia, infine, all'ipotesi di mera inerzia dell'amministrazione, ossia il caso in cui l'inerzia dell'amministrazione si sia protratta oltre la durata del termine normativamente previsto per la conclusione del procedimento (le due ultime ipotesi integrano le figure del c.d. danno da “mero ritardo”) (Cons. St. V, n. 5648/2021).

La dottrina ha rilevato che la nuova norma prevede il risarcimento del «danno ingiusto», senza specificare alcun criterio di computo e senza prevedere alcun automatismo forfettario (come un indennizzo parametrato ai giorni di ritardo). Si applicheranno, quindi, i normali criteri di valutazione dei danni di cui agli artt. 1223,1226 e 1227 c.c., che l'art. 2056 c.c. rende applicabili anche all'illecito aquiliano. La disposizione, poi, sembra attestare la natura aquiliana dell'illecito perpetrato dalla P.A. (archiviando le tesi contrattualistiche basate sul contatto sociale qualificato): si parla, infatti, di danno ingiusto e di inosservanza dolosa o colposa. La norma sembra inoltre chiarire che la lesione di una situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo produca comunque una situazione giuridica di diritto soggettivo al risarcimento del danno, superando i dubbi espressi dalle sentenze della Corte Costituzionale nn. 204/2004 e 191/2006 (laddove si definiva il risarcimento come tecnica di tutela dell'interesse legittimo e di mezzo di completamento della tutela stessa). A sostegno della ricostruzione in termini di diritto soggettivo gioca, oltre al dato testuale, anche l'attribuzione delle controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che non si renderebbe necessaria se si fosse trattato di mera tecnica di tutela dell'interesse legittimo, in quanto già ricompresa nella giurisdizione generale di legittimità.

Infine, per quanto riguarda l'onere della prova, deve rimarcarsi che al privato spetta la prova dell'elemento soggettivo in capo alla P.A. che potrà essere fornita anche tramite presunzioni, ai sensi degli artt. 2727 e 2729 c.c. (Caringella, 222).

Tali considerazioni hanno trovato conferma nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo la quale il riferimento al «danno ingiusto» di cui all'art. 2-bis della l. n. 241/1990 induce a ritenere che anche la fattispecie di responsabilità per la violazione del termine fissato per la conclusione del procedimento sia inquadrabile nel modello aquiliano di cui all'art. 2043 c.c., che rappresenta il punto di riferimento fondamentale per la responsabilità civile dell'amministrazione in tema di danni cagionati dall'illegittima attività amministrativa.

Inquadrato nell'illecito extracontrattuale, la giurisprudenza ha dichiarato che la risarcibilità del “danno da ritardo”, derivante dalla violazione del termine per provvedere, presuppone la sussistenza dei presupposti di carattere oggettivo e soggettivo. La valutazione di questi ultimi (dolo o colpa della p.a.) non può essere fondata soltanto sul dato oggettivo del superamento del termine di conclusione del procedimento amministrativo; in ogni caso, infatti, occorre quantomeno verificare se il comportamento dell'apparato amministrativo abbia travalicato i canoni della correttezza e della buona amministrazione, ovvero sia trasmodato in negligenza, omissioni o errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili.

Inoltre, il riferimento allo schema della responsabilità extracontrattuale di cui all'art. 2-bis della l. n. 241/1990 comporta il richiamo ai principi che regolano la distribuzione dell'onere della prova, con la conseguenza che, ai fini dell'accoglimento della domanda di risarcimento del danno extracontrattuale, incombe al ricorrente l'onere di dimostrare la sussistenza di tutti gli elementi tipici della fattispecie di responsabilità (Cons. St. II, n. 106/2022; Cons. St. V, n. 5648/2021; Cons. St. II, n. 2960/2021). Ne deriva che l'ingiustizia e la sussistenza del danno da ritardo della pubblica amministrazione non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell'adozione del provvedimento amministrativo favorevole, dovendo essere provata, ex art. 2697 c.c., la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda; dovendosi dunque verificare, in particolare, la sussistenza dei presupposti di carattere sia oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale) che soggettivo (dolo o colpa del danneggiante). (C.G.A.S., n. 243/2021).

La giurisprudenza ha poi dichiarato il principio della non risarcibilità dei danni evitabili attraverso la condotta del danneggiato. In particolare, in conformità ai doveri di ordinaria diligenza nelle relazioni intersoggettive che informano l'ordinamento e che richiedono di responsabilmente attivarsi nel limite di un apprezzabile sacrificio al fine di evitare che la situazione produttiva del danno si aggravi con il passare del tempo – anche in tema di danno da ritardo occorre valutare non il solo comportamento dell'Amministrazione, ma anche la condotta del danneggiato, il quale è parte essenziale ed attiva del procedimento; e, in tale veste, dispone di capacità idonee ad incidere sulla tempistica e sull'esito del procedimento stesso, attraverso il ricorso ai rimedi amministrativi e giurisdizionali offertigli dall'ordinamento. L'indifferenza manifestata in ordine a tali rimedi rileva come comportamento causalmente orientato ai sensi dell'art. 1227 c.c. in ordine all'accertamento della spettanza del risarcimento, nonché alla quantificazione del danno risarcibile (Cons. St. IV, n. 1625/2022; Cons. St. IV, n. 6351/2020; Cons. St. V, n. 1737/2019).

I principi della Plenaria sono stati, da ultimo, ribaditi da Cons. St. V 10633/2022 in tema di giurisdizione sui finanziamenti pubblici  e proporzionalità delle  sanzioni

Tesi favorevole alla risarcibilità del c.d. danno da «ritardo mero»

A seguito dell'entrata in vigore del codice e delle modifiche introdotte alla l. n. 241/1990, la giustizia amministrativa ha effettuato alcune significative aperture sulla risarcibilità del danno da mero ritardo. In particolare, in un caso il privato aveva lamentato davanti al Consiglio di Giustizia Amministrativa il ritardo della p.a., di oltre tre anni, nel rilascio di un provvedimento autorizzatorio alle emissioni in atmosfera per la costruzione e l'esercizio di un impianto di produzione di energia elettrica alimentato da fonti rinnovabili. Siffatto ritardo aveva causato al privato la revoca di un contributo comunitario previamente concesso. A fronte della domanda di risarcimento, il Cons. Giust. Amm. Sic. ha ritenuto di dover superare la tradizionale tesi incentrata sulla questione della spettanza del bene della vita, affermando per converso che il ritardo imputabile alla P.A., nella conclusione di un qualunque procedimento amministrativo, se incidente su interessi pretensivi agganciati a programmi di investimento di cittadini o imprese, è sempre un costo che va risarcito, dal momento che il fattore tempo rappresenta una variabile nella predisposizione e nell'attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica. Quindi, ogni incertezza sui tempi di realizzazione di un determinato investimento si traduce nell'aumento del c.d. «rischio amministrativo» e, quindi, in maggiori costi, attesa l'immanente dimensione diacronica di ogni operazione di investimento e di finanziamento (C.G.A.S., n. 1368/2010).

Più di recente, l'Adunanza Plenaria ha condiviso la tesi favorevole alla risarcibilità del danno da mero ritardo. In particolare, il Supremo Consesso ha dichiarato che, secondo l'interpretazione più accreditata, con l'art. 2-bis della l. n. 241/1990 il legislatore – superando per tabulas il diverso orientamento in passato espresso dalla sentenza dell'Adunanza Plenaria 15 settembre 2005, n. 7 – ha introdotto la risarcibilità (anche) del c.d. danno da mero ritardo, che si configura a prescindere dalla spettanza del bene della vita sotteso alla posizione di interesse legittimo su cui incide il provvedimento adottato in violazione del termine di conclusione del procedimento (ad esempio, il diniego di autorizzazione o di altro provvedimento ampliativo adottato legittimamente, ma violando i termini di conclusione del procedimento).

La Plenaria ha chiarito che il danno deriva dalla lesione del diritto soggettivo di autodeterminazione negoziale: il ritardo nell'adozione del provvedimento genera, infatti, una situazione di incertezza in capo al privato e può, dunque, indurlo a scelte negoziali (a loro volta fonte di perdite patrimoniali o mancati guadagni) che non avrebbe compiuto se avesse tempestivamente ricevuto, con l'adozione del provvedimento nel termine previsto, la risposta dell'amministrazione. Anche in questo caso viene, quindi, in rilievo un danno da comportamento, non da provvedimento: la violazione del termine di conclusione sul procedimento di per sé non determina, infatti, l'invalidità del provvedimento adottato in ritardo (tranne i casi eccezionali e tipici di termini «perentori»), ma rappresenta un comportamento scorretto dell'amministrazione, comportamento che genera incertezza e, dunque, interferisce illecitamente sulla libertà negoziale del privato, eventualmente arrecandogli ingiusti danni patrimoniali.

È infatti onere del privato fornire la prova, oltre che del ritardo e dell'elemento soggettivo, del rapporto di causalità esistente tra la violazione del termine del procedimento e il compimento di scelte negoziali pregiudizievoli che non avrebbe altrimenti posto in essere.

La tesi secondo cui quello configurato dall'art. 2-bis, comma 1, rappresenti un'ipotesi tipica di danno da comportamento scorretto (il ritardo) lesivo di un diritto soggettivo (la libertà negoziale) trova, del resto, conferma nella previsione dell'art. 133, comma 1, lett.a), n. 1, c.p.a., che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di «risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento».

Alla luce della concezione c.d. rimediale del risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo (abbracciata dalla Corte costituzionale nella storica sentenza n. 204/2004 e ripresa dall'art. 7 del Codice del processo amministrativo), la previsione per il danno da ritardo della giurisdizione esclusiva implica necessariamente la (e si giustifica alla luce della) qualificazione in termini di diritto soggettivo della situazione giuridica lesa dal ritardo dell'amministrazione.

La tesi trova ulteriore conferma nell'art. 2 della l. n. 241/1990, che sottrae il tempo del procedimento alla disponibilità dell'amministrazione e, di conseguenza, riconosce che la pretesa al rispetto del termine assume la consistenza di un diritto soggettivo (un modo di essere della libertà di autodeterminazione negoziale) a fronte della quale l'amministrazione non dispone di un potere ma è gravata da un obbligo (Cons. St., Ad. plen., n. 5/2018).

Pertanto, in applicazione delle nuove coordinate normative parte della dottrina ha sostenuto che il risarcimento da ritardo amministrativo prescinde dalla fondatezza dell'istanza del privato e dalla eventuale spettanza del bene della vita a questa sotteso considerando il tempo quale bene della vita autonomo, la cui lesione è ex se rilevante ai fini risarcitori. A tale conclusione conducono sia la formulazione dell'art. 2-bis della l. 241 n. 1990, che la devoluzione della giurisdizione esclusiva al G.A. delle relative controversie (art. 133, comma 1, lett. a), c.p.a.), oltre che la stessa possibilità, del cumulo tra azione avverso il silenzio e azione risarcitoria, oggi esperibili anche congiuntamente exartt. 32 e 117, comma 6, c.p.a. Ne consegue che sono ristorabili tutte le conseguenze dannose, ivi compresi i danni non patrimoniali subiti dal ricorrente in ragione dell'illegittimo ritardo dell'amministrazione. Non potranno essere, invece, considerati ingiusti i danni conseguenti a un ritardo in relazione ad istanze palesemente infondate o meramente pretestuose (Caringella, 222-224).

Il fondamento della risarcibilità del danno da «mero ritardo» è nella considerazione che il tempo assurga a bene della vita autonomo la cui lesione è rilevante ex se ai fini risarcitori. Pertanto, il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento, è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione dei piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica. In questa prospettiva ogni incertezza sui tempi di realizzazione di un investimento si traduce nell'aumento del c.d. rischio amministrativo e, quindi, spetta il risarcimento del danno da ritardo a condizione ovviamente che tale danno sussista, sia ingiusto (ovvero incida su un interesse materiale sottostante), venga provato e sia escluso che vi sia stato il concorso del fatto colposo del creditore ex art. 1227 c.c. (Cons. St. V, n. 3405/2013; Cons. St. V, n. 1271/2011; T.A.R. Lazio, Roma III, n. 109/2018).

Tesi contraria alla risarcibilità del c.d. danno da «ritardo mero»

Sennonché, l'orientamento espresso dall'Adunanza Plenaria è stato discutibilmente ridimensionato dalla successiva giurisprudenza del Consiglio di Stato che continua ad esprimere una tesi contraria alla risarcibilità del danno da mero ritardo. Viene rifiutata quindi l'idea di una qualificazione del valore «tempo» come ex se rilevante. Secondo questo opposto orientamento, in particolare, il risarcimento del danno da ritardo è condizionato, oltre che alla sussistenza di un obbligo di provvedere in capo alla p.a., allo scrutinio sulla fondatezza dell'istanza. Dunque, il riconoscimento del danno da ritardo, relativo ad un interesse legittimo pretensivo, non è avulso da una valutazione di merito della spettanza del bene sostanziale della vita e, dunque, dalla dimostrazione che l'aspirazione al provvedimento fosse probabilmente destinata ad un esito favorevole, posto che l'ingiustizia e la sussistenza del danno non possono presumersi iuris tantum in relazione al mero fatto temporale del ritardo o del silenzio nell'adozione del provvedimento. L'ingiustizia del danno non può prescindere dal riferimento alla concreta spettanza del bene sostanziale al cui conseguimento il procedimento è finalizzato (Cons. St. IV, n. 4897/2021; Cons. St. II, n. 2960/2021; Cons. St. IV, n. 6351/2020; Cons. St. IV, n. 20/2019; Cons. St. V, n. 3920/2016; Cons. St. V, n. 3059/2016).

Alla luce di questo secondo orientamento, si è pertanto evidenziato che il danno da ritardo non può, di regola, prescindere dalla spettanza del bene della vita, atteso che è solo la lesione di quest'ultimo che qualifica in termini di ingiustizia il danno derivante tanto dal provvedimento illegittimo e colpevole dell'amministrazione, quanto dalla sua colpevole inerzia e lo rende risarcibile (Cons. St. IV, n. 4880/2021; C.G.A.S., n. 61/2021). L'ingiustizia del danno e dunque la sua risarcibilità per il ritardo dell'azione amministrativa è configurabile solo ove il provvedimento favorevole sia stato adottato, sia pure in ritardo, dall'autorità competente, ovvero avrebbe dovuto essere adottato, sulla base di un giudizio prognostico effettuabile sia in caso di un provvedimento negativo sia in caso di inerzia reiterata, in esito al procedimento (Cons. St. V, n. 3079/2021; Cons. St. IV, n. 1923/2021; Cons. St. IV, n. 7622/2020; Cons. St. III, n. 6755/2020).

La valutazione che viene effettuata dal Consiglio di Stato circa la fondatezza nel merito della spettanza del bene sostanziale della vita oggetto del procedimento conclusosi in ritardo non è censurabile in Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione ai sensi dell'art. 110 c.p.a., risolvendosi nella denuncia di un error in iudicando (Cass. S.U., n. 32620/2018).

La giurisprudenza ha inoltre precisato che l'interessato può ottenere il risarcimento del danno subito qualora l'inerzia o il ritardo nell'azione amministrativa abbiano causato un ingiusto pregiudizio patrimoniale. In sostanza, la disposizione introdotta non ha previsto il diritto al risarcimento in ogni caso in cui si verifichi un ritardo per il solo fatto dell'inadempimento nell'azione amministrativa, ma che l'inerzia o il ritardo giustifica il risarcimento soltanto se si prova che il danno è diretta conseguenza della disfunzione che si è verificata nel procedimento amministrativo. Il Consiglio di Stato ha altresì chiarito che il danno da ritardo è risarcibile a prescindere dalla prova della spettanza del bene della vita soltanto nei casi in cui il soggetto, leso dal ritardo dell'amministrazione, abbia natura imprenditoriale (Cons. St. IV, n. 358/2019).

I termini per proporre la domanda di risarcimento.

In relazione ai termini per proporre la domanda di risarcimento, va ricordato che l'art. 2-bis della l. n. 241/1990 originariamente prevedeva, al secondo comma, l'attribuzione di tali controversie alla giurisdizione esclusiva del G.A. e l'assoggettamento della relativa azione al termine prescrizionale di 5 anni; tuttavia il comma in parola è stato abrogato dal Codice del processo amministrativo, che dedica l'art. 30 alla risarcibilità del danno da omesso o ritardato esercizio del potere amministrativo.

Più precisamente, l'art. 30, dopo aver fissato, al terzo comma, in 120 giorni il termine di decadenza per la proposizione della domanda risarcitoria, al quarto comma prescrive che «per il risarcimento dell'eventuale danno patrimoniale che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, il termine di cui al comma 3 non decorre fintanto che perdura l'inadempimento. Il termine inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere».

A tal riguardo, nella relazione governativa al codice si evidenzia che per il risarcimento dell'eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito per l'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento è stato previsto che, fintanto che perdura l'inadempimento, non possa decorrere alcun termine per l'esercizio dell'azione risarcitoria, in quanto l'inosservanza del termine di conclusione del procedimento costituisce un illecito di carattere permanente, in relazione al quale non vi è alcuna ragione di certezza delle posizioni giuridiche che giustifichi il consolidamento di una (illecita) situazione di inerzia. Il termine di decadenza inizia a decorrere solo al momento in cui tale situazione di inadempimento viene meno. Nondimeno, in accoglimento di un'osservazione formulata dalla Commissione Affari costituzionali del Senato si è stabilito – anche in ragione e considerazione di ciò che già in atto prevede l'art. 2 della l. 8 agosto 1990, n. 241 – che il termine decadenziale inizi comunque a decorrere con lo spirare di un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento in esito al quale si sarebbe dovuto provvedere (Relazione al c.p.a., 24).

L'indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento.

Da ultimo, va ricordato che il comma 1-bis dell'art. 2-bis della l. n. 241/1990, (inserito dall'art. 28, comma 9, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98) ha introdotto, in via sperimentale, il c.d. «indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento» prevedendo che «fatto salvo quanto previsto dal comma 1 e ad esclusione delle ipotesi di silenzio qualificato e dei concorsi pubblici, in caso di inosservanza del termine di conclusione del procedimento ad istanza di parte, per il quale sussiste l'obbligo di pronunziarsi, l'istante ha diritto di ottenere un indennizzo per il mero ritardo alle condizioni e con le modalità stabilite dalla legge o, sulla base della legge, da un regolamento emanato ai sensi dell'art. 17, comma 2, della l. 23 agosto 1988, n. 400. In tal caso le somme corrisposte o da corrispondere a titolo di indennizzo sono detratte dal risarcimento».

L'indennizzo forfetario previsto dalla citata disposizione costituisce un ristoro automatico collegato alla mera violazione del termine e va dunque distinto dal risarcimento del danno da ritardo. L'indennizzo è infatti dovuto per il solo fatto del superamento del termine; nel danno da ritardo invece l'inosservanza del termine costituisce presupposto causale del danno ingiusto eventualmente cagionato con dolo o colpa della p.a. dovendo ricorrere i presupposti della responsabilità ex art. 2043 c.c. (Mari, in Cassano, Posteraro, 106).

In particolare, l'art. 28 della d.l. n. 69/2013, dispone che la pubblica amministrazione procedente o, in caso di procedimenti in cui intervengono più amministrazioni, quella responsabile del ritardo e i soggetti di cui all'art. 1, comma 1-ter, della l. 7 agosto 1990, n. 241, in caso di inosservanza del termine di conclusione del procedimento amministrativo iniziato ad istanza di parte, per il quale sussiste l'obbligo di pronunziarsi, con esclusione delle ipotesi di silenzio qualificato e dei concorsi pubblici, corrispondono all'interessato, a titolo di indennizzo per il mero ritardo, una somma pari a 30 euro per ogni giorno di ritardo con decorrenza dalla data di scadenza del termine del procedimento, comunque complessivamente non superiore a 2.000 euro. II secondo comma prevede inoltre che al fine di ottenere l'indennizzo, l'istante è tenuto ad azionare il potere sostitutivo previsto dall'art. 2, comma 9-bis, della l. n. 241/1990 nel termine perentorio di venti giorni dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. Nel caso di procedimenti in cui intervengono più amministrazioni, l'interessato presenta istanza all'amministrazione procedente, che la trasmette tempestivamente al titolare del potere sostitutivo dell'amministrazione responsabile del ritardo. I soggetti di cui all'art. 1, comma 1-ter, della medesima legge individuano a tal fine il responsabile del potere sostitutivo. Nel caso in cui anche il titolare del potere sostitutivo non emani il provvedimento nel termine di cui all'art. 2, comma 9-ter, della l. 7 agosto 1990, n. 241, o non liquidi l'indennizzo maturato fino alla data della medesima liquidazione, l'istante può proporre ricorso ai sensi dell'art. 117 c.p.a. di cui all'Allegato 1 al d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, e successive modificazioni, oppure, ricorrendone i presupposti, dell'art. 118 dello stesso codice. Nel giudizio di cui all'art. 117 del codice di cui all'Allegato 1 al d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, e successive modificazioni, può proporsi, congiuntamente al ricorso avverso il silenzio, domanda per ottenere l'indennizzo. In tal caso, anche tale domanda è trattata con rito camerale e decisa con sentenza in forma semplificata.

La Presidenza del Consiglio dei Ministri, con la Direttiva 9 gennaio 2014, ha chiarito quale sia il procedimento di corresponsione dell'indennizzo.

Pertanto la domanda di indennizzo ex art. 2-bis della l. n. 241/1990 presuppone che il ricorrente che la propone abbia dato corso alla procedura di cui all'art. 28, d.l. n. 69/2013, la quale subordina l'indennizzo all'attivazione del potere sostitutivo previsto dall'art. 2, comma 9-bis, della l. n. 241/1990 nel termine perentorio di venti giorni dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento (T.A.R. Molise I, n. 59/2021; T.A.R. Campania, Napoli V, n. 5785/2019).

Questioni applicative.

1) Quali presupposti devono essere accertati ai fini del riconoscimento del danno da ritardo?

Ai fini dell'accoglimento della domanda di risarcimento del danno da ritardo, incombe al ricorrente l'onere di dimostrare la sussistenza di tutti gli elementi tipici della fattispecie di responsabilità (Cons. St. V, n. 5648/2021; Cons. St. II, n. 2960/2021). Ne deriva che l'ingiustizia e la sussistenza del danno da ritardo della pubblica amministrazione non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell'adozione del provvedimento amministrativo favorevole, dovendo essere provata, ex art. 2697 c.c., la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda; dovendosi dunque verificare, in particolare, la sussistenza dei presupposti di carattere sia oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale) che soggettivo (dolo o colpa del danneggiante) (C.G.A.S., n. 243/2021).

2) Quali danni sono risarcibili in caso di ritardo della pubblica amministrazione?

Sono ristorabili tutte le conseguenze dannose, ivi compresi i danni non patrimoniali subiti dal ricorrente in ragione dell'illegittimo ritardo dell'amministrazione. Non potranno essere, invece, considerati ingiusti i danni conseguenti a un ritardo in relazione ad istanze palesemente infondate o meramente pretestuose.