La commissione di estinzione anticipata del mutuo non concorre alla determinazione del tasso usurario

La natura di penale per recesso della commissione di estinzione anticipata comporta che si tratta di voce non computabile ai fini della verifica di usurarietà del finanziamento. La commissione in parola non è collegata se non indirettamente all'erogazione del credito, non rientrando tra i flussi di rimborso, maggiorato del correlativo corrispettivo o del costo di mora per il ritardo nella corresponsione di quello. Non si è di fronte, cioè, a «una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente» (arg. ex art. 2-bis, d.l. n. 185 del 2008 come convertito dalla legge n. 2 del 28 gennaio 2009), posto che, al contrario, si tratta del corrispettivo previsto per sciogliere gli impegni connessi al finanziamento.

La parte, soccombente nei primi due gradi di giudizio, ricorre in Cassazione lamentando, tra l'altro, il mancato computo della commissione di anticipata estinzione del mutuo tra i costi rilevanti per la determinazione del tasso usurario (TEG).

È dibattuta in giurisprudenza l'inclusione o no della penale di anticipata estinzione nel calcolo del TEG (tasso effettivo globale).

Le Istruzioni della Banca d'Italia per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della Legge sull'usura escludono espressamente dal calcolo del TEG le penali a carico del cliente previste in caso di estinzione anticipata del rapporto poiché, laddove consentite, sono da ritenersi meramente eventuali (paragrafo C4: «Le penali a carico del cliente previste in caso di estinzione anticipata del rapporto, laddove consentite, sono da ritenersi meramente eventuali, e quindi non vanno aggiunte alle spese di chiusura della pratica»).

Un (minoritario) indirizzo giurisprudenziale - sul presupposto della non vincolatività delle Istruzioni e Direttive della Banca d'Italia - sostiene che ai fini della verifica del superamento del tasso-soglia assume rilevanza qualsiasi onere collegato alla erogazione del credito e, quindi, anche il costo pattuito per l'estinzione anticipata del finanziamento, riconducibile (anche) nell'ambito degli « ;altri vantaggi usurari ;» e « ;utilità ;» previsti dall'art. 644 c.p. (Trib. Lecco 28.2.2018; Trib. Chieti 13.4.2018; Trib. Chieti 31.1.2019; Trib. Teramo 21.2.2019; Trib. Pavia 15.1.2019; Trib. Bari 5.2.2020; Trib. Palmi 15.6.2020; Trib. Benevento 8.10.2021; Trib. Patti 19.10.2021; Trib. Teramo 2.10.2021).

È affermato che la penale per estinzione anticipata rappresenta un costo del mutuo erogato, seppure solo incerto e potenziale circa il verificarsi in concreto (Trib. Pescara 28.11.2014; Trib. Torino 19.3.2017).

Questo orientamento non è esente da criticità (per approfondimenti sia consentito rinviare a Fiorucci, Controversie bancarie. Casi e soluzioni giurisprudenziali, Milano, 2022, 373 ss.).

In primo luogo, è da domandarsi se una iniziativa (diritto potestativo) del mutuatario (anticipata estinzione del finanziamento), posta in atto successivamente alla conclusione del contratto di mutuo possa determinare l'usurarietà genetica del tasso di interesse (peraltro l'incidenza percentuale della penale di anticipata estinzione si riduce nel corso del tempo).

Un vizio genetico del contratto deve essere rilevabile sulla scorta delle clausole contrattuali (effetto diretto), non in relazione alla fase esecutiva del rapporto (Trib. Firenze 20.4.2022: il giudice finirebbe per fare dipendere la valutazione dell'invalidità per illiceità del contratto da accadimenti attinenti alla fase di svolgimento del rapporto, in contrasto con il principio per cui l'usurarietà del contratto deve essere valutata al momento della pattuizione).

La penale di anticipata estinzione, inoltre, è per sua natura eventuale/potenziale e straordinaria, e quindi non immediatamente «collegata», quale interesse o costo, «alla erogazione del credito», come richiesto dall'art. 644, comma 4, c.p. (Trib. Agrigento 31.10.2017; Trib. Treviso 24.1.2018).

L'irrazionalità di una ”sommatoria”, ai fini della determinazione del TEG, tra tasso di interesse e penale di anticipata estinzione appare ancor più evidente ponendo mente alla circostanza che la penale di anticipata estinzione è calcolata sul capitale residuo del finanziamento ed è evidentemente finalizzata ad interrompere il pagamento degli interessi corrispettivi, per cui appare illogico prevedere la sommatoria/convivenza di due voci alternative, che si escludono l'una con l'altra (Trib. Cuneo 19.6.2018; Trib. Grosseto 21.6.2018; Trib. Modena 18.4.2018; Trib. Sulmona 21.11.2018; Trib. Torino 10.1.2019).

È altresì di piena evidenza che operando siffatta sommatoria “creativa” viene meno quel principio di omogeneità/simmetria di confronto tra TEG (ove comprensivo dell'ipotetica sommatoria degli interessi corrispettivi e della penale di anticipata estinzione) e il tasso-soglia usura (che tale sommatoria notoriamente non contempla) che le Sezioni Unite (Cass., Sez. Un., n. 16303/2018) collocano al centro del vigente sistema antiusura (Trib. Trani 19.6.2017; Trib. Terni 15.2.2018; Trib. Vicenza 17.4.2020).

In sintesi. L'impossibilità di sommare la commissione per estinzione anticipata con gli interessi corrispettivi e le spese collegate all'erogazione del finanziamento, rilevanti per l'individuazione del TEG, discende, da un lato, dalla logica esigenza di comparare grandezze omogenee e, quindi, di utilizzare i medesimi criteri impiegati dalla Banca d'Italia per la rilevazione trimestrale del TEGM; dall'altro, dalla diversità di funzioni e presupposti della penale per estinzione anticipata, onere accidentale ed eventuale, rispetto agli interessi corrispettivi ed agli altri costi connessi alla concessione del finanziamento, non potendosi far dipendere la natura usuraria dello stesso dalla condotta tenuta ex post dal mutuatario, configurando in tal modo un'usura secundum eventum; vi è infine da dire come sia la commissione per estinzione anticipata del finanziamento che la commissione per risoluzione/recesso anticipato del rapporto non attengono a spese collegate all'erogazione del finanziamento ma assolvono a funzioni diverse, tra cui quella di ristorare l'istituto di credito mutuante dall'anticipata cessazione del rapporto (Trib. Milano 3.4.2017; Trib. Vicenza 17.4.2020).

A rinforzare il convincimento che la penale di anticipata estinzione non concorra al calcolo del TEG è anche la Cassazione penale, secondo cui il collegamento che il legislatore, ex art. 644 c.p., pone tra le prestazioni, rispettivamente dovute dall'accipiens e dal solvens, con l'uso del termine «corrispettivo», rende evidente come il “pagamento” (usurario) debba trovare causa e relazione diretta con quanto dato dal soggetto attivo. Da quanto sopra deriva, in via generale, che la clausola penale per la sua funzione (desumibile dal dettato degli artt. 1382 – 1386 c.c.) ex se, non può essere considerata come parte di quel «corrispettivo» che previsto dall'art. 644 c.p. può assumere carattere di illiceità, poiché sul piano giuridico l'obbligazione nascente dalla clausola penale non si pone come corrispettivo dell'obbligazione principale (Cass. pen. n. 5683/2012; Cass. pen. n. 29010/2018).

A ulteriore conferma che la commissione di estinzione anticipata non rientri tra le voci di costo rilevanti ai fini della verifica di usurarietà sono anche, in ambito civile, Cass. n. 7352/2022 e la decisione in commento, Cass. n. 8109/2022, secondo cui: a) non sono accomunabili, nella comparazione necessaria alla verifica delle soglie usuraie, voci del costo del credito corrispondenti a distinte funzioni (ad es. la penale di anticipata estinzione e gli interessi); b) la penale di anticipata estinzione costituisce una clausola penale di recesso, che viene richiesta dal creditore e pattuita in contratto per consentire al mutuatario di liberarsi anticipatamente dagli impegni di durata e per compensare il venir meno dei vantaggi finanziari che il mutuante aveva previsto, accordando il prestito, di avere dal negozio; c) la natura di penale per recesso, propria della commissione di estinzione anticipata, comporta che si tratta di voce non computabile ai fini della verifica di non usurarietà; d) la commissione in parola non è collegata se non indirettamente all'erogazione del credito, non rientrando tra i flussi di rimborso, maggiorato del correlativo corrispettivo o del costo di mora per il ritardo nella corresponsione di quello; non si è di fronte, cioè, a «una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente» (arg. ex art. 2-bis, d.l. n. 185 del 2008, quale convertito dalla legge n. 2 del 28 gennaio 2009), posto che, al contrario, si tratta del corrispettivo previsto per sciogliere gli impegni di rimborso assunti.

La giurisprudenza di legittimità ha rilevato che questa impostazione è coerente con il c.d. principio di simmetria, secondo cui non sono accomunabili, nella comparazione necessaria alla verifica delle soglie usuraie, voci del costo del credito corrispondenti a distinte funzioni (ex multis Cass., Sez. Un., n. 16303/2018; Cass. n. 1464/2019; Cass. n. 8109/2022).

La penale di estinzione nel caso di recesso anticipato costituisce un onere meramente potenziale, poiché non dovuto per effetto della mera conclusione del contratto, ma subordinato al verificarsi di eventi futuri rimessi nella disponibilità del cliente. Essa pertanto non è direttamente collegata all'erogazione del finanziamento, venendo in rilievo solamente nell'ipotesi in cui il rapporto non segua l'andamento pattuito. La natura di penale per recesso della commissione di estinzione anticipata comporta che si tratta di voce non computabile ai fini della verifica di usurarietà del finanziamento.