Il limite di finanziabilità del mutuo non può essere superato con garanzie di società semplici o persone fisiche

L'art. 1 della delibera CICR del 22 aprile 1995 prevede che la percentuale di finanziabilità può essere aumentata dall'80% al 100% del valore dell'immobile qualora vengano prestate garanzie integrative rappresentate da fideiussioni bancarie e assicurative, polizze di compagnie di assicurazione, fondi di garanzia e altre garanzie idonee secondo i criteri previsti dalla Banca d'Italia; a tale categoria non appartengono le garanzie prestate da società semplici o da persone fisiche (Cass. n. 11201/2018), atteso che il livello di affidabilità patrimoniale che risulta cogente alle tipologie di garanzie integrative si attesta sulla linea di quella data dallo Stato e dagli istituti bancari ed assicurativi sopra elencati (vedi Cass. n. 9079/2018).

In tema di nullità contrattuale, che l'istanza di conversione, per essere ammissibile, deve essere avanzata dalla parte nella prima difesa utile successiva al rilievo della nullità del titolo posto a fondamento della domanda; - che, pertanto, il termine “scatta” dal momento del mero “rilievo” della nullità da parte del giudice, non occorrendo certo la declaratoria di nullità del contratto.

Il ricorso in Cassazione viene presentato da una banca cessionaria di crediti pecuniari, avverso il decreto del Tribunale di Catania, depositato il 29 aprile 2020, che non ha accolto l'opposizione ex art. 98 l. fall. Nel caso di specie il G.D. ha rigettato la domanda della banca, di insinuazione al passivo nel fallimento, in considerazione della nullità del contratto di mutuo fondiario per superamento del limite di finanziabilità, previsto dal combinato disposto degli art. 38 T.U.B. e dall' art. 1 della delibera C.I.C.R. DEL 22.4.1995.

Il Giudice Delegato in sede di verifica di stato passivo (in ordine al carattere giurisdizionale del procedimento di verificazione del passivo: Cass. n. 4506/2020), ha rilevato la nullità del contratto di mutuo fondiario ex art. 38 TUB, perché sovrafinanziato, con la conseguenza che la ricorrente avrebbe dovuto necessariamente proporre la domanda di conversione ex art. 1424 c.c. nel primo momento utile rappresentato dal ricorso in opposizione es art. 98 l.fall.

Ad avviso della ricorrente, il Tribunale di Catania aveva erroneamente escluso le garanzie prestate, nel caso di specie, a garanzia del mutuo fondiario dal novero delle garanzie integrative che consentono di elevare il limite di finanziabilità dall'80% al 100% del valore dell'immobile.

Inoltre, per il ricorrente, il Tribunale aveva altresì errato, per non aver considerato il diverso orientamento della Corte (riconducibile alla sentenza n. 26672/2013) illustrato nel ricorso ex art. 98 l.fall., che non sanziona il superamento del limite di finanziabilità del mutuo fondiario con la nullità del contratto. Si costituiva l'assuntore del concordato fallimentare omologato del Fallimento, resistendo in giudizio con controricorso.

I motivi del ricorso in cassazione ex art. 360, comma 1 n. 5, c.p.c. “per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti”. Sono stati ritenuti tutti insussistenti.

Per i giudici della S.C., sulla questione della nullità del mutuo fondiario per superamento del limite, la stessa è ormai superata dall'orientamento evidenziato con la sentenza Cass. n. 17352/2017 (conformi: Cass. n. 19016/2017; Cass. n. 29745/2018; Cass. n. 17439/2019) lontano dalla decisione Cass. n. 26672/2013; in ordine all'argomento della conversione del contratto ex art. 1424 c.c., il supremo collegio, in linea con i precedenti sul tema (si veda Cass. n. 22466/2018) ha ripetutamente affermato, in tema di nullità contrattuale, che l'istanza di conversione, per essere ammissibile, deve essere avanzata dalla parte nella prima difesa utile successiva al rilievo della nullità del titolo posto a fondamento della domanda. Con la conseguenza che la ricorrente avrebbe dovuto necessariamente proporre la domanda di conversione ex art. 1424 c.c. nel primo momento utile rappresentato dal ricorso in opposizione es art. 98 legge fall..

Sull'esclusione delle garanzie prestate dal novero delle garanzie integrative che consentono di elevare il limite di finanziabilità dall'80% al 100% del valore dell'immobile, la Corte ha ritenuto il motivo inammissibile, facendo riferimento all'art. 1 della delibera CICR del 22 aprile 1995 (Cass. n. 11201/2018 non massimata sul punto), atteso che il livello di affidabilità patrimoniale che risulta cogente alle tipologie di garanzie integrative si attesta sulla linea di quella data dallo Stato e dagli istituti bancari ed assicurativi (vedi Cass. n. 9079/2018).

Il provvedimento in commento risulta estremamente convincente e condivisibile in ogni sua parte, anche se il tema della nullità del mutuo fondiario, per superamento del limite finanziabile, viene affrontato incidenter tantum, con rinvii alle precedenti decisioni sull'argomento.

Sul mutuo fondiario

Il credito fondiario è uno speciale finanziamento con il quale il legislatore ha previsto delle finalità sociali non disponibili e quindi non derogabili dalla autonomia delle parti, al fine di giungere alla realizzazione di molteplici interessi pubblici, che di seguito si indicano:

1) l'esigenza di recuperare le somme erogate nel più breve tempo possibile;

2) consentire il rispetto integrale del contratto anche dopo la risoluzione dello stesso, riconoscendo il diritto potestativo al terzo che partecipa alla vendita forzata di subentrare nel contratto risolto senza l'autorizzazione del Giudice ed il consenso del creditore (cfr art. 41, comma 5, TUB);

3) tutela del debitore da eventuali rischi espoliativi.

Da tali considerazioni emerge in modo evidente che tutto il sistema del credito fondiario è ispirato ad una matrice pubblicistica, non solo per la funzione economica, ma anche per la funzione sociale che il congegno assolve, con un meccanismo che toglie all'ente mutuante ed al mutuatario ogni libertà di azione, imponendo ad essi la rigorosa osservanza delle specifiche norme in materia, soprattutto per quanto concerne i limiti di finanziabilità e di garanzia. Uno squilibrio tra "obbligazioni" ed "esigenze recuperatorie" (eccessività del mutuo rispetto al valore cauzionale), stravolge la disciplina del credito fondiario.

Premessa storica sul funzionamento del credito fondiario e benefici fondiari

La vecchia disciplina del credito fondiario ha previsto i seguenti limiti:

articolo		Importo limite
art. 12 R.D del 16 luglio 1905 n. 646	=	fino al 50% del valore cauzionale;
art. 3 LEGGE del 29 luglio 1949 n. 474	=	fino al 50% del loro valore cauzionale;
art. 2 D.P.R. del 21 gennaio 1976 n. 7	=	fino al 50% del loro valore cauzionale;
art. 4 LEGGE del 6 giugno 1991 n. 175	=	fino al 75% del valore cauzionale

Successivamente l'art. 38 del d.lgs. n. 385/1993 (TUB) e la delibera CICR di attuazione del 22.04.1995 hanno elevato il limite nel seguente modo:

A. fino all'80% del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi;

B. fino al 100%, qualora vengano prestate garanzie integrative.

Sono poi state emanate le seguenti norme europee, che hanno disciplinato il fattore di ponderazione, per la determinazione limite di finanziabilità per tutti i crediti ipotecari, relativo ai requisiti prudenziali per gli enti creditizi:

A DIRETTIVA n. 32 del 22 giugno 1998;

B DIRETTIVA n. 12 del 20 marzo 2000;

C DIRETTIVA n. 48 del 14 giugno 2006;

D REGOLAMENTO (UE) n. 575 del 26 giugno 2013;

Tali norme poi state recepite nei seguenti successivi atti amministrativi:

1. Circolare n.263 del 2006- aggiornamento del 2009

2. Banca d'Italia - Circolare n. 285 del 17.12.2013

3. Banca d'Italia - Circolare n. 288 del 03.04.2015

4. Accordo Abi 25.10.2010 con agenzia entrate

5. ABI-linee guida valutazioni immobiliari maggio 2011

6. ABI-linee guida valutazioni immobiliari novembre 2018

In sintesi nella gestione del credito ipotecario semplice si deve applicare un fattore di ponderazione che oscilla tra il 50% ed il 60%, ben considerando la definizione normativa del valore del credito ipotecario: “Per valore del credito ipotecario si intende il valore dell'immobile determinato da un perito in base ad un prudente apprezzamento della futura negoziabilità dell'immobile stesso tenendo conto degli aspetti durevoli a lungo termine dell'immobile, delle condizioni normali e locali del mercato, dell'uso corrente dell'immobile e dei suoi appropriati usi alternativi. Nella stima del valore del credito ipotecario non possono intervenire considerazioni di carattere speculativo. Il valore del credito ipotecario deve essere documentato in modo chiaro e trasparente”.

Le garanzie integrative nel finanziamento fondiario

Per il credito fondiario si deve poi rispettare l'ulteriore limite di finanziabilità previsto dalla legge nella misura dell'80% e/o 100%, a seconda della presenza delle garanzie integrative.

Nei finanziamenti fondiari, in ragione di una rigorosa disciplina legislativa, è prevista una limitazione all'autonomia delle parti, in quanto le banche devono rispettare il "limite di finanziabilità", ossia non possono concedere finanziamenti superiori al 80% del valore cauzionale degli immobili ipotecati. Tale limite può essere elevato fino al 100% in presenza di garanzie integrative. Tale limitazione è imposta dall'art. 38, comma 2, del Testo Unico Bancario, il quale stabilisce che “la Banca d'Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina l'ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi”.

Successivamente, con la delibera CICR del 22 aprile 1995 è stato stabilito che "l'ammontare massimo dei finanziamenti di credito fondiario è pari all'80 per cento del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi. Tale percentuale può essere elevata fino al 100 per cento, qualora vengano prestate garanzie integrative, rappresentate da fideiussioni bancarie e assicurative, polizze di compagnie di assicurazione, cessioni di annualità o contributi a carico dello Stato o di enti pubblici, fondi di garanzia e da altre idonee garanzie, secondo i criteri previsti dalla Banca d'Italia”.

Nelle operazioni di mutuo fondiario possono fungere da "garanzie integrative", ai fini dell'innalzamento del limite massimo di finanziabilità dall'80% al 100% del valore dell'immobile ipotecato, solo determinate tipologie di garanzie, rilasciate da soggetti di elevato livello di affidabilità patrimoniale. Eventuali altre garanzie non codificate non sono rilevanti ai fini dell'innalzamento del “limite”.

Un esempio comune è rappresentato da quelle polizze di fideiussione bancaria, ideate proprio con l'obiettivo di costituire una garanzia patrimoniale aggiuntiva, al fine di agevolare l'accesso al finanziamento fondiario.

Un errore frequente, come fatto dalla banca nella decisione in commento, è quello di considerare le normali fideiussioni omnibus rilasciate da persone fisiche e giuridiche a garanzia per elevare il limite di finanziabilità. Alla luce di ciò, nel caso in esame, non è idonea ad elevare il limite di finanziabilità la fideiussione prestata personalmente: tale operazione non rientra nell'elenco contenuto dalla delibera,

Le garanzie, infatti, devono:

1) essere direttamente riferibili alla singola operazione di finanziamento;

2) coprire esplicitamente le perdite derivanti dal mancato pagamento del debitore per la quota fissata contrattualmente;

3) prevedere che il loro utilizzo non sia in alcun modo condizionato contrattualmente al verificarsi di eventi diversi dall'inadempimento del debitore non essere revocabili dal garante;

4) essere escutibili tempestivamente e a ‘prima richiesta'.

La tipologia di garanzie individuate dalla delibera non ricomprende dunque la fideiussione prestata da semplici s.r.l. o da persone fisiche. Del resto, i livelli di affidabilità patrimoniale, che risulta coerente alle tipologie di garanzie integrative, si attesta sulla linea di quella data dallo stato, dalle compagnie di assicurazione e da talune delle imprese disciplinate dal testo unico Bancario. Sul punto si richiama la già citata sentenza Cass., sez. I, 12 Aprile 2018, n. 9079.

Il criterio di stima per il limite di finanziabilità: valore cauzionale come netto realizzo in asta giudiziaria

Vi sono diversi criteri di valutazione del valore di un bene immobile:

A. Il «valore commerciale», che sottintende il prezzo a cui si può presumere di vendere l'unità in condizioni normali.

B. Il «valore cauzionale», che è costituito dal valore commerciale, moltiplicato per vari coefficienti di riduzione, quali il rischio di evizione, il rischio della diserzione delle aste ed i costi delle procedura esecutiva in funzione di un'eventuale vendita forzata dell'immobile («cd. valore di netto realizzo»).

C. Il «valore venale», che è ricavato utilizzando parametri oggettivi di mercato di riferimento ideale, in virtù di elementi di valutazione oggettivi e stabili, come ad esempio le tabelle redatte semestralmente a cura dell'Agenzia del Territorio, inerenti all'Osservatorio del mercato immobiliare.

L'indice rilevante ai fini della valutazione del rispetto del limite di finanziabilità nelle operazioni fondiarie ex art. 38 T.U.B. deve essere individuato nel valore cauzionale effettivo dell'immobile, inteso, nella prospettiva futura dell'eventuale inadempimento del cliente in caso di mancata restituzione del prestito e della conseguente necessità di realizzo forzoso, come netto realizzo in sede di vendita giudiziale, e non già nel prezzo pattuito tra le parti, secondo il prudente apprezzamento della futura negoziabilità, tenuto conto degli aspetti durevoli a lungo termine e delle condizioni del mercato, dell'uso corrente e dei suoi appropriati usi alternativi, senza riferimento né al valore di mercato in un determinato momento, né a considerazioni speculative. Tale impostazione si radica nella succitata decisione n. 11201/2018 della Corte di Cassazione.

La scelta poi è di fatto confermata dalla disciplina europea (DIR. 2000/12/CE del Parlamento europeo e Del Consiglio del 20 marzo 2000; DIR. 2006/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 giugno 2006; REGOLAMENTO (UE) N. 575/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013) e dalla normativa secondaria di settore (circolare n.263 del 2006- aggiornamento del 2009; Banca d'Italia - Circolare n. 285 del 17.12.2013; Banca d'Italia - Circolare n. 288 del 03.04.2015; accordo ABI 25.10.2010 con agenzia entrate; ABI-linee guida valutazioni immobiliari maggio 2011; ABI-linee guida valutazioni immobiliari novembre 2018) che impone all'intermediario dei rigidi fattori di ponderazione, i quali, poi devono scontare l'ulteriore limite imposto dalla disciplina speciale del credito fondiario.

La formula di calcolo per la determinazione del valore cauzionale pertanto è la seguente:

valore commerciale – a) riduzione in base andamento aste immobiliari - b) spese legali standard = valore cauzionale.

Al fine di determinare il valore di pronto realizzo si deve procedere alla simulazione della vendita coattiva in asta immobiliare il giorno dopo la conclusione del finanziamento.

Tale norma imperativa è posta nell'interesse reciproco delle parti in quanto, per le Banche, rappresenta l'obbligo di procedere a contrarre finanziamenti che possano consentire il recupero integrale del proprio credito, (capitale, interessi e spese), per i clienti rappresenta un garanzia fondamentale in quanto gli consente di non assumere rischi sostanziali, attesa la certificazione del valore del bene acquistato da parte dell'istituto di credito, così da non dover rispondere di ulteriori somme in caso di inadempienza. (cd. rischi espolitativi).

Per tali ragioni la norma persegue gli interessi concreti economici nazionali (pubblici) di una corretta economia, impedendo finanziamenti incauti e dannosi per le parti, con conseguenze infauste (acquisto di un immobile con finanziamento su bene di valore cauzionale incapiente in caso di inadempimento). Secondo la disciplina vigente e la normativa di settore, il bene deve avere un valore tale che, ove si ipotizzasse una inadempienza il giorno dopo la conclusione del finanziamento, la Banca sarebbe soddisfatta, con l'escussione del cespite in garanzia, del credito concesso in relazione al capitale, interessi e spese.

Soluzioni processuali e del tema della conversione (TEORICA) del finanziamento fondiario nullo in ipotecario semplice.

La Corte di Cassazione ha ritenuto che “il contratto di mutuo fondiario irrispettoso del limite di finanziabilità è nullo in quanto posto in essere in violazione di norme imperative” affermando che a norma dell'art. 1424 c.c. “il contratto nullo può produrre gli effetti di un contratto diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma, qualora, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, debba ritenersi che esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità” (così la prima Sezione, con la sentenza del 13 luglio 2017, n. 17352).

La S.C. ha poi precisato:

a. la conversione del contratto nullo non opera d'ufficio, bensì su domanda di parte;

b. la domanda di conversione deve essere proposta nella prima difesa utile del procedimento in cui sia stata dedotta la questione della nullità.

Inoltre la decisione in commento (Cass. ord. sez 6 num. 10788 4 aprile anno 2022), ulteriormente precisa (vedi Cass. n. 22466/2018) “che in tema di nullità contrattuale, l'istanza di conversione, per essere ammissibile, deve essere avanzata dalla parte nella prima difesa utile successiva al rilievo della nullità del titolo posto a fondamento della domanda; che, pertanto, il termine “scatta” dal momento del mero “rilievo” della nullità da parte del giudice, non occorrendo certo la declaratoria di nullità del contratto; - che, nel caso di specie, come ha dato atto la stessa ricorrente, già il Giudice Delegato in sede di verifica di stato passivo (in ordine al carattere giurisdizionale del procedimento di verificazione del passivo vedi Cass. n. 4506/2020), aveva rilevato la nullità del contratto di mutuo fondiario per superamento del limite di finanziabilità, con la conseguenza che la ricorrente avrebbe dovuto necessariamente proporre la domanda di conversione ex art. 1424 cod. civ. nel primo momento utile rappresentato dal ricorso in opposizione es art. 98 legge fall.”.

I diversi orientamenti giurisprudenziali sulla nullità del mutuo sorvafinanziato.

In relazione al superamento del limite di finanziabilità si sono sviluppati, negli anni, tre orientamenti:

A) Primo filone interpretativo della giurisprudenza di legittimità – norma di comportamento

Secondo questo primo orientamento, l'art. 38, II comma, TUB e le relative disposizioni di attuazione non costituiscono norme inderogabili sulla validità del contratto, ma appaiono norme di buona condotta, la cui violazione potrà comportare l'irrogazione delle sanzioni previste dall'ordinamento bancario, qualora ne venga accertata la violazione a seguito dei controlli che competono alla Banca d'Italia, senza ingenerare una causa di nullità, totale o parziale del contratto.

In particolare, la Corte di Cassazione, a far data dal 28/11/2013, ha escluso che ricorressero ipotesi di nullità testuale, riconducibile nell'art. 117 TULB, o di nullità virtuale in quanto il limite di finanziabilità è norma di “comportamento” rivolta agli istituti di credito, che non genera la nullità del contratto, in quanto tesa a salvaguardare i bilanci delle banche.

Si confrontino al riguardo: Cass. 28 novembre 2013, n. 26672; Cass. 6 dicembre 2013, n. 27380; Cass. 4 novembre 2015, n. 22446; Cass. 7 marzo 2016, n. 4471; Cass. 6 maggio 2016, n. 9132; Cass. 24 giugno 2016, n. 13164.

Tale orientamento è oramai diventato desueto.

B) Secondo filone interpretativo della giurisprudenza di legittimità – norma di ordine pubblico

In consapevole disaccordo rispetto all'interpretazione in precedenza indicata si è espressa altra e più recente giurisprudenza di legittimità, il cui pensiero è stato inaugurato, sempre dalla Prima Sezione, con la sentenza del 13 luglio 2017, n. 17352.

Il mancato rispetto del limite di finanziabilità, di cui all'art. 38 TUB e alle conseguenti disposizioni regolamentari, comporta in via diretta la nullità dell'intero contratto.

In tali decisioni la Corte di Cassazione ha ritenuto che se si supera il limite di finanziabilità, il contratto di mutuo fondiario è nullo, ma potrebbe convertirsi in un “ordinario” contratto di finanziamento, pur sempre assistito da garanzia ipotecaria.

La conversione del contratto nullo non opera d'ufficio, bensì su domanda di parte, che deve essere proposta nella prima difesa utile del procedimento in cui sia stata dedotta la questione della nullità ex art. 38 T.U.B., al fine di mantenere “integra” la garanzia ipotecaria.

Sul punto, tale orientamento richiede al giudice di accertare, oltre che l'identità dei requisiti di sostanza e di forma tra negozio nullo e quello nel quale lo si voglia convertire (c.d. rapporto di continenza), anche la manifestazione di volontà delle parti propria del negozio diverso e, specificamente, l'intento pratico perseguito dalle stesse.

Si confrontino al riguardo: Cass. 13 luglio 2017, n. 17352; Cass. 16 marzo 2018, n. 6586; Cass. 12 aprile 2018, n. 9079; Cass. 9 maggio 2018, n. 11201; Cass. 11 maggio 2018, n. 11543; Cass. 28 maggio 2018, n. 13285; Cass. 28 maggio 2018, n. 13286; Cass. 3 ottobre 2018 n. 24138; Cass. 24 settembre 2018, n. 22459; Cass. 19 novembre 2018, n. 29745; Cass. 28 giugno 2019, n. 17439; Cass. 27 novembre 2019, n. 31057 ; Cass. del 21 gennaio 2020 n.1193; Cass. civ. Sez.I 14 giugno 2021, n.22843

Il mancato rispetto del limite di finanziabilità, ai sensi dell'art. 38, secondo comma, del T.u.b. e della conseguente delibera del Cicr, determina di per sé la nullità del contratto di mutuo fondiario. Infatti, poiché il detto limite è essenziale ai fini della qualificazione del finanziamento ipotecario come, appunto, "fondiario", secondo l'ottica del legislatore, lo sconfinamento di esso conduce automaticamente alla nullità dell'intero contratto fondiario, salva la possibilità di conversione di questo in un ordinario finanziamento ipotecario ove ne risultino accertati i presupposti.

In tema di mutuo fondiario, il limite di finanziabilità ex art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 385 del 1993, è elemento essenziale del contenuto del contratto ed il suo mancato rispetto determina la nullità del contratto stesso (con possibilità, tuttavia, di conversione in ordinario finanziamento ipotecario ove ne sussistano i relativi presupposti), e costituisce un limite inderogabile all'autonomia privata in ragione della natura pubblica dell'interesse tutelato, volto a regolare il "quantum" della prestazione creditizia al fine di favorire la mobilizzazione della proprietà immobiliare ed agevolare e sostenere l'attività di impresa.

Il superamento del limite di finanziabilità nel credito fondiario comporta la nullità integrale del contratto di finanziamento e della connessa garanzia ipotecaria, per violazione di norma imperativa attinente ad un elemento intrinseco della fattispecie, salva la possibilità di conversione del contratto nullo in un finanziamento ipotecario ordinario, ove ne sussistano i requisiti.

Cass. civ. Sez. I, 13 luglio 2017, n. 17352

Il superamento del tetto massimo di finanziabilità, pari all'80% dei cespiti immobiliari (previsto dall'art. 38, comma 2, T.U.B.), determina, di per sé, la nullità dell'intero contratto di mutuo fondiario, salva la possibilità di conversione di questo, in un ordinario finanziamento ipotecario, ove ne risultino accertati i presupposti. Tale nullità è riconducibile non alla violazione dell'art. 117, comma 8, T.U.B., ma alla generale nullità dettata dall'art. 1418 c.c. Per la conversione del contratto nullo non è necessario l'accertamento della volontà concreta delle parti di accettare il contratto trasformato, occorrendo invece "la considerazione dell'intento pratico perseguito, cosicché il contratto nullo può convertirsi in altro contratto i cui effetti realizzino in tutto o in parte quell'intento.

Cass. civ. Sez. I, 16 marzo 2018, n. 6586

Il requisito del limite di finanziabilità dell'80% del valore dell'immobile ipotecato, da cui dipende la validità dell'operazione di mutuo fondiario, attiene alla sostanza del rapporto tra misura del credito concedibile e valore della garanzia a servizio, e non è pertanto integrato sol che si alleghi una perizia di parte creditrice che ne attesti formalmente il rispetto.

Cass. civ. Sez. I, 12 aprile 2018, n. 9079

In tema di mutuo fondiario, il limite di finanziabilità ex art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 385 del 1993, è elemento essenziale del contenuto del contratto ed il suo mancato rispetto determina la nullità di quest'ultimo; rimane, peraltro, salva la possibilità della sua conversione in ordinario finanziamento ipotecario qualora, avuto riguardo alle circostanze del caso concreto e all'intento pratico perseguito dalle parti, emerga che il conseguimento dei peculiari "vantaggi fondiari" non ha costituito la ragione unica o determinante dell'operazione.

Ai fini dell'apprezzamento circa il rispetto del limite di finanziabilità prescritto per il mutuo fondiario dalla normativa legale e regolamentare, il giudice deve tenere in considerazione il cd. valore cauzionale del bene ipotecato, vale a dire la concreta e attuale prospettiva di negoziabilità dell'immobile, del tutto svincolata da considerazioni di carattere speculativo, sì che, se non è possibile far riferimento a un valore di liquidazione, tra le diverse stime possibili deve privilegiarsi quella di tipo prudenziale.

Il meccanismo di "non-propagazione" della nullità di una parte del contratto all'intero negozio (cd. nullità parziale), di cui all'art. 1419 comma 2°, cod. civ., è del tutto incompatibile con la nullità per superamento del limite di finanziabilità, la quale incide sull'oggetto del negozio e non su una sua parte, determinando pertanto la caducazione dell'intero contratto di mutuo fondiario.

Cass. civ. Sez. I, 9 maggio 2018, n. 11201

Lo sconfinamento del limite di finanziabilità, che conduce automaticamente alla nullità dell'intero contratto fondiario, mantiene tuttavia intatta la possibilità di conversione del mutuo fondiario in un ordinario finanziamento, ove ne risultino accertati i presupposti, sicché, ferma la nullità del contratto di mutuo fondiario, l'unica modalità di recupero del contratto nullo è quella della conversione in un contratto diverso (art. 1424 c.c.); poiché, infatti, il limite di finanziabilità è essenziale ai fini della qualificazione del finanziamento ipotecario come "fondiario", lo sconfinamento di esso, se da un lato conduce automaticamente alla nullità dell'intero contratto fondiario, dall'altro mantiene intatta la possibilità di conversione di questo in un finanziamento ordinario.

Cass. civ. Sez. I, 11 maggio 2018, n. 11543

Il mancato rispetto del limite di finanziabilità, ai sensi dell'art. 38, secondo comma, del T.u.b. e della conseguente delibera del Cicr, determina di per sé la nullità del contratto di mutuo fondiario. Infatti, poiché il detto limite è essenziale ai fini della qualificazione del finanziamento ipotecario come, appunto, "fondiario", secondo l'ottica del legislatore, lo sconfinamento di esso conduce automaticamente alla nullità dell'intero contratto fondiario, salva la possibilità di conversione di questo in un ordinario finanziamento ipotecario ove ne risultino accertati i presupposti.

Cass. civ. Sez. I, 28 maggio 2018, n. 13285

Il superamento del limite di finanziabilità nel credito fondiario comporta la nullità integrale del contratto di finanziamento e della connessa garanzia ipotecaria, per violazione di norma imperativa attinente ad un elemento intrinseco della fattispecie, salva la possibilità di conversione del contratto nullo in un finanziamento ipotecario ordinario, ove ne sussistano i requisiti.

Cass. civ. Sez. I, 28 maggio 2018, n. 13286

Il credito fondiario, che non rispetti il rapporto tra valore del bene ipotecato e montante del mutuo concesso fissato dalla normativa di cui all'art. 38 TUB, è nullo perchè in violazione di norme imperative.

In effetti, il limite dell'"ammontare massimo del finanziamento" posto dalla norma dell'art. 38, comma 2 TUB (come poi specificato dalla normativa regolamentare) è requisito che non si accontenta della presenza di riscontri formali, ma attiene alla sostanza del rapporto tra misura del credito concedibile e valore della garanzia a servizio. Secondo quanto discende prima di tutto dalla caratteristica strutturale di base del mutuo fondiario, quale concessione di credito in cui la valutazione del futuro "rientro" dell'erogato viene in modo specifico a puntualizzarsi, se non propriamente a circoscriversi, su determinati beni immobili portati in garanzia.

Cass. civ. Sez. I, 24 settembre 2018, n. 22459

Il credito fondiario – che non rispetti il rapporto tra valore del bene ipotecato e montante del mutuo concesso fissato dalla normativa di cui all'art. 38 TUB – è nullo perché posto in essere in violazione di norme imperative.

Cass. civ. Sez. I, 3 ottobre 2018 n.24138

L'indicazione nel contratto di mutuo fondiario del valore del bene offerto in garanzia non assurge a requisito di forma prescritto "ad substantiam", non essendo previsto come tale dalla disciplina specifica di cui agli artt. 38 e 117 T.U.B. e non rientrando nell'ambito delle "condizioni" contrattuali di carattere economico. Ne consegue che la sua omissione non impedisce l'applicabilità del limite di finanziabilità, che è requisito di sostanza del contratto.

Cass. civ. Sez. I, 19 novembre 2018, n. 29745

In tema di mutuo fondiario, il limite di finanziabilità ex art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 385 del 1993 non esaurisce i suoi effetti sul piano della condotta dell'istituto di credito mutuante, ma è elemento essenziale per la valida qualificazione del contratto di mutuo come fondiario

Cass. civ. Sez. III, 28 giugno 2019, n. 17439

Secondo l'ormai consolidato orientamento della giurisprudenza di questa Corte il mancato rispetto del limite di finanziabilità, di cui all'art. 38 TUB e alle conseguenti disposizioni regolamentari, comporta in via diretta la nullità dell'intero contratto.

Cass. civ. Sez. I, 27 novembre 2019, n. 31057

Il limite di finanziabilità ex art. 38, secondo comma, TULB è elemento essenziale del contenuto del contratto, e il suo mancato rispetto determina la nullità del contratto stesso, costituendo un limite inderogabile all'autonomia privata in ragione della natura pubblica dell'interesse tutelato, volto a regolare il quantum della prestazione creditizia al fine di favorire la mobilizzazione della proprietà immobiliare e agevolare e sostenere l'attività di impresa.

Cass. civ. Sez.I 21 gennaio 2020, n.1193

Il limite di finanziabilità fissato, dall'art. 38, co. 2, del d.lgs. n. 385 del 1993, è elemento essenziale del contenuto del contratto e il suo mancato rispetto ne determina la nullità e costituisce un limite inderogabile all'autonomia privata in ragione della natura pubblica dell'interesse tutelato, volto a regolare il quantum della prestazione creditizia al fine di favorire la mobilizzazione della proprietà immobiliare e agevolare e sostenere l'attività di impresa.

La previsione legale dei limiti di finanziabilità si inserisce infatti in ogni caso tra gli elementi essenziali perché un contratto di mutuo possa dirsi fondiario per cui la sua violazione sostanzi l'inottemperanza ad un precetto di legge imperativo in termini di nullità virtuale.

La conseguenza della nullità del finanziamento fondiario è l'incapacità del contratto di produrre il proprio effetto, compresa la costituzione di un'ipoteca valida.

Cass. civ. Sez.I 14 giugno 2021, n.22843

C) Terzo filone interpretativo, sostenuto prevalentemente dalla giurisprudenza di merito e oggi rimesso al vaglio delle Sezioni Unite

In alternativa agli orientamenti espressi dalla giurisprudenza di legittimità vi è una terza posizione, espressa più che altro della giurisprudenza di merito, la quale risolve la questione sul piano della qualificazione giuridica del contratto, ritenendo che, al di là del nomen iuris utilizzato dalle parti, il mutuo pur qualificato come "fondiario", ove non rispettoso della prescrizione di cui all'art. 38 TULB per intervenuto superamento dei limiti di finanziabilità, altro non sarebbe che un ordinario mutuo "ipotecario".

Superato il limite di finanziabilità, secondo questa ricostruzione, non si avrebbe nullità del sinallagma, con conversione in altro tipo di contratto, ma solo la disapplicazione della speciale disciplina del mutuo fondiario, con conservazione della originaria garanzia ipotecaria.

Sulla questione della riqualificazione del mutuo sovrafinanziato, la Cassazione Civile, Sez. I, 09 febbraio 2022, n. 4117 – Pres. Cristiano, Rel. Ceniccola, con Ordinanza n. 4117 del 9 febbraio 2022, ha rimesso gli atti alle sezioni unite in merito delle conseguenze derivanti dal superamento dei limiti di finanziabilità nel mutuo fondiario previsti dall'art. 38, comma 2, d. lgs. 385 del 1993, della questione concernente la sorte del mutuo fondiario concesso con violazione dei limiti di finanziabilità richiamati dall'art. 38, comma 2, d.lgs. n. 385 del 1993.

In sostanza, il mutuo, pur qualificato come “fondiario”, ove non rispettoso dei limiti di finanziabilità altro non sarebbe che un ordinario mutuo ipotecario: «non si tratta, quindi, di applicare l'istituto della conversione del contratto nullo di cui all'art. 1424 c.c., ma di constatare che tra le conseguenze della violazione del limite posto dall'art. 38, comma 2, TUB (e dalle relative norme delegate) non è la nullità del contratto di finanziamento né della contestuale concessione di ipoteca» (così Trib. Udine 29.5.2014; conf. Trib. Mantova 27.12.2018; Trib. Napoli 5.6.2019; Trib. Grosseto 15.2.2020; Trib. Napoli 20.10.2020; Trib. Verona 15.4.2021). Per cui le differenze tra il contratto di mutuo fondiario e il mutuo ipotecario si assottiglierebbero del tutto, tanto che esso va inteso quale species del genus credito ipotecario, trattandosi di una forma particolare di finanziamento cui, in presenza di taluni requisiti, si applica una disciplina ad hoc. Il venir meno di uno degli elementi costitutivi caratterizzanti tale tipologia negoziale consente di procedere alla mera disapplicazione della disciplina di favore in danno del soggetto che abbia (causato o abbia) concorso alla violazione. Dunque, dalla violazione della normativa bancaria in tema di limite di finanziabilità del mutuo deriva non l'invalidità totale del contratto quanto piuttosto la mera disapplicazione della disciplina speciale del mutuo fondiario, con conservazione del contratto di mutuo ipotecario ordinario (Trib. Torre Annunziata 10.2.2021; Trib. Verona 15.4.2021). A tale proposito, si rileva che in tal modo non viene considerato il dato che alcuni privilegi fondiari sono stati già applicati.

Tale orientamento è evidentemente favor creditoris e, a parere di chi scrive, elide la funzione nomofilattica nella giurisprudenza che nell'ordinamento italiano è descritta dall'art. 65 della legge sull'ordinamento giudiziario italiano (R.D. 30 gennaio 1941 n. 12): «La corte suprema di cassazione, quale organo supremo della giustizia, assicura l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge, l'unità del diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni; regola i conflitti di competenza e di attribuzioni, ed adempie gli altri compiti ad essa conferiti dalla legge. La corte suprema di cassazione ha sede in Roma ed ha giurisdizione su tutto il territorio del regno, dell'impero e su ogni altro territorio soggetto alla sovranità dello Stato.»

Come chiaramente indicato dal suindicato articolo, la funzione nomofilattica della Cassazione si articola in due sottofunzioni ben distinte: da un lato garantire l'attuazione della legge nel caso concreto, realizzando la giurisdizione in senso stretto, dall'altro fornire indirizzi interpretativi “uniformi” per mantenere, nei limiti del possibile, l'unità dell'ordinamento giuridico, attraverso una sostanziale uniformazione della giurisprudenza. Il controllo degli indirizzi interpretativi obbedisce all'elementare esigenza di garantire la certezza del diritto.

Sul punto, il contrasto potrebbe cancellare le 14 decisioni consecutive della Corte di Cassazione sulla nullità del mutuo fondiario non rispettoso del limite finanziabile.

Relativamente alla conversione del mutuo fondiario in mutuo ordinario, viene da domandarsi se l'astratto ragionamento della Suprema Corte sia giuridicamente possibile e se lo stesso non vada a scontrarsi ineluttabilmente con la disciplina speciale dell'ipoteca. Infatti è difficile ipotizzare che l'ipoteca iscritta possa sopravvivere alla dichiarazione di nullità in quanto è necessario l'esistenza di un valido titolo al momento della iscrizione.

L'art. 2808 c.c. stabilisce che l'ipoteca si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari e che è legale, giudiziale o volontaria; l'art. 2824 c.c. prevede che l'iscrizione d'ipoteca eseguita in virtù di un titolo annullabile rimane convalidata con la convalida del titolo. Orbene, la ratio dell'art. 2824 c.c. è nel fatto che il negozio annullabile ha piena efficacia fino a quando non ne intervenga l'annullamento. Se viceversa interviene convalida dell'atto stesso, questo vedrà consolidare i suoi effetti nella realtà giuridica. Tale norma non si può applicare alle ipotesi di nullità in quanto il meccanismo di tale norma ha previsto che il titolo originario, benchè annullabile, è rimasto sempre e comunque valido per cui la convalida ha effetto retroattivo. In caso di nullità e di successiva conversione, il titolo (originario) volontario si estingue e nasce un titolo (nuovo) giudiziale. Poiché non esiste un quarto genus dell'ipoteca e cioè quello misto tra volontari e giudiziale, è evidente che il nuovo titolo giudiziale attribuirà al creditore di poter accendere una nuova ipoteca, questa volta di natura giudiziale.

L'unica ipotesi giuridica per la quale è prevista che l'ipoteca rimanga valida in ipotesi di mutamento del titolo giuridico originario è rappresentata dall'art 653, comma 2, c.p.c. in tema di opposizione a decreto ingiuntivo che prevede che “se l'opposizione è accolta solo in parte, il titolo esecutivo è costituito esclusivamente dalla sentenza, ma gli atti di esecuzione già compiuti in base al decreto conservano i loro effetti nei limiti della somma o della quantità ridotta”.

Il meccanismo prevede che nel momento in cui decade il titolo esecutivo del decreto ingiuntivo e nasce il nuovo titolo della sentenza di condanna per un importo ridotto, il creditore possa mantenere integro il diritto ipotecario.

Ciò posto, è, invece da ritenersi integralmente condivisibile la soluzione fornita dalla Corte di Cassazione alla questione centrale affrontata nel provvedimento in esame circa il superamento del limite di finanziabilità fissato all' 80 % del valore cauzionale e la prestazione delle garanzie aggiuntive idonee a determinare uno sforamento di detti parametri. La ratio di tali cogenti preclusioni è posta, a tutela della stessa Banca mutuante ed in generale nella sostenibilità dell'intero sistema bancario. Non avrebbe quindi senso configurare la violazione dell'art. 38 TUB come nullità speciale di protezione del cliente, rilevabile solo da parte di quest'ultimo. La Cassazione ritiene che il mancato rispetto del limite determini di per sé la nullità del contratto di mutuo fondiario, nullità rilevabile d'ufficio e sollevabile erga omnes, salva la possibilità di conversione di questo in un ordinario finanziamento. Conversione che, come chiarisce la Suprema Corte può essere chiesta solo dalla Banca Mutuante e solo quando sia avanzata nella prima difesa utile successiva al rilievo della nullità del titolo posto a fondamento della domanda.

Non contestabile sembra il principio affermato nella pronuncia qui commentata, a soluzione di un problema da sempre dibattuto. Il mutuo fondiario è operazione che si connota per concentrare la copertura del rischio di rientro della somma mutuata solo sull'immobile posto a garanzia su cui viene iscritta ipoteca di I grado. La prescrizione del limite dell'80% del valore cauzionale del bene risponde, quindi, all'esigenza di circoscrivere e definire il rischio insito in questo tipo di operazioni bancarie, che appunto è quello di sopravvalutare il bene posto a garanzia dell'adempimento. La prestazione di garanzie aggiuntive che permettano di “sforare” tale limite è rappresentata da un elenco tassativo, fornito dalla legge, e che non può essere derogato in alcun modo dall'autonomia delle parti.